美国约70%的专利属于改进发明,这种专利可能侵犯更基础的专利,但是仍然有效。同时,一个产品往往被数以千计,甚至数以万计的专利所覆盖。只要侵犯任何一个专利的任何一个权利要求,相关产品就可能被控侵权。因此,对大部分较为复杂的产品,任何一家企业都不可能垄断全部知识产权,不可能具有完全自主的知识产权。这就需要企业通过各种契约关系预先降低知识产权风险。
很多合同都可能涉及知识产权问题。例如,零部件采购合同中,可以设立知识产权侵权豁免条款、知识产权侵权担保或互助条款、知识产权许可条款、最低知识产权许可费用担保条款等,这类条款可以积极保护企业利益,防范海外知识产权风险,维护我国产品在海外的推广。此外,一些劳务合同、聘用合同、合作开发合同等也可能作为证据,辅助证明我国企业对相关产品享有独立、自主的科研设计,拥有在先、交叉、互补、从属、替代、重叠或者层积的知识产权权利。
(七)专利公开战略
大量申请专利并公开专利申请,这也是一种有效的策略。例如,美国宝洁公司在我国公开了大量的专利申请,但是专利公布之后就被放弃了。这些文献可以经济、有效地防止竞争对手对很多技术申请专利。当然,我国企业在国内实施这种策略,也可以破坏竞争对手在国外的专利新颖性、创造性。
(八)现有技术批露工作
对大量现有技术搞专利复活,然后对企业发起诉讼。这也是一种竞争策略。由于现有技术缺乏公开发表的文献予以记录,大量现有技术被授予专利后很难被打掉无效。因此,对自己使用的关键性现有技术,企业也要通过各种
专利法承认的方式予以批露,防止竞争对手通过复活现有技术来发起知识产权攻击。
现有技术的专利复活大部分并非出于恶意或者故意,但是很多影响较大的专利案件则往往产生于现有技术的专利复活。例如,美国专利诉讼中,进入审理程序后大约50%的发明专利、75%的外观专利会被宣告无效,主要是被现有技术打掉无效。我国被现有技术打掉无效的专利比例也很高。2005年,我国国内专利申请中,约24%为发明专利申请。其余全部是实用新型、外观设计。相比之下,美国专利全部是实质审查,其中发明专利申请占90%以上。我国外观设计、实用新型专利的技术方案一般都较为简单,不审查具体内容,即不审查技术方案的新颖性、创造性等就会授权发证。但是,在司法诉讼中,这种简单,不审查就授权的专利也很有用,甚至可以打垮一个产业。有些案件充分显示了专利复活现有技术的威力。
例如,下面这个“竹”制品外观专利就是拿个样品拍个照片就行了。全部专利申请文件十分钟搞定。但是,这个垃圾专利被宣告无效前造成的损失有数十亿元。
这个案子的情况如下:2001年,许某搞了这个外观设计专利,就是竹条连线排在一起搞成的一个矩形,外面包布防止扎手。这个专利不限制大小、色彩、比例,能覆盖各种产品(不限制大小)——枕头、地毯、塌塌米、窗帘、门帘等。这种设计太简单,用了上百年了,没有什么专利性。许老师用这个专利搞了几个诉讼。就这个案子,许老师在全国八个海关实施了扣货,还搞了很多宣传炒作。
结果是什么呢?全国竹产业几乎崩溃,仅浙江安吉就有数千家企业停产,出口企业损失订单数十亿元。浙江有数万农民去包围省政府和浙江海关游行抗议。
总之,结果非常惨重。有关专家到浙江农村调研了几天,哀鸿遍野,到处是停产的工厂,总数估计有数万家——例如,安吉市有2/3的农民靠竹制品吃饭,安吉企业还雇用了安徽、浙江、福建等地数万名农民工。安徽、四川、湖南、福建等地每年供应浙江竹子数亿根。浙江出事,南方都乱套。在许老师搞维权的时候,欧美和日本企业转而从印度、印尼采购竹制品。中国竹产业到现在还没有恢复到诉讼前的出口规模。这几年的损失估计在10亿美金以上。这个案子一折腾,竹产业链几乎断裂、塌陷了,中国能否夺回全球竹产业链上原有的地位和控制力,这还是未知数。
就这个案子,有关专家接触了很多地方官员。安吉市、湖州市的几个市长、书记整天就折腾这个案子,对专利摸得很熟,但是对专利制度普遍比较困惑,觉得那么一个简单的“矩形”就折腾这么大动静,觉得现有技术被专利复活后造成的危害太大了。
幸运的是,国家知识产权局专利复审委终于把这个为害中国南方的垃圾专利无效掉了,最终让浙江、安徽、四川、湖南、福建数百万农民赖以生存的竹产业恢复了安宁。但是,这个专利造成的损失则无法补救了。
我国仅2006年就有20多万件外观设计专利申请。实际上,很多外观设计专利可能比上述“竹”专利更加简单。例如,下面这个电池专利就是三个线条图,作完这个专利的全部申请文件也仅需要几分钟。这种图形的电池估计50年前就有了,没有什么新颖性。但是,由于我们不搞实质审查(不审内容,仅仅看文件的格式),这种专利都会授权,都会发证,都可以打官司搞维权。