经济分析法学是所谓社会科学交叉研究的产物,政治学、伦理学、社会学和经济学大举进攻法律学,法律科学在丰富多彩的同时,也被割裂得支离破碎。在这场交叉研究的混战中,经济分析法学是最大的赢家,大有成为侵权法学占主导地位的趋势。经济分析法学对侵权法学传统的冲击,不在于它所采用的经济学的方法,而在于它动摇了传统侵权法的根基,因为它试图将“成本/收益”的计算取代“普通理智人”的尺度。
八、侵权法的末路
侵权法有着悠久的历史,但是并没有美好的未来。在侵权法尚未成长成参天大树的时候,就开始走向没落。
从侵权法内部来看,侵权法迄今都没有形成内在的逻辑结构,包括制度层面和理论层面的逻辑结构。从大陆法系的情况看,主导的理论学说是过错责任,辅以严格责任的例外;从英美法系的情况看,过错责任与严格责任一直在纠缠。法官们和法学家们一直在努力协调两者之间的冲突,但是没有取得实质性的进展。毕竟过错责任以个人主义为核心,以保护被告人为隐含目的,而严格责任则以原告为核心,以保护社会利益和弱者为目的。协同两者不是件轻而易举的事。
许多法学家想用过失原理来解释严格责任,希望在侵权法中排除严格责任。在有些领域可以有牵强的解释,比如雇主对雇员履行职务时候发生的伤害承担责任,可以解释为雇主选人的过失;再比如,危险活动者对受害人的责任,可以解释为设定超出正常程度危险本身就存在过失。但是,在有些领域实在不能够用过错责任来解释,比如在自己土地上非自然地使用自己的土地,结果造成了邻居的损害;再比如,产品制造商对最后消费者伤害承担的责任。霍姆斯在《普通法》中扬言严格责任绝对不是侵权法的原则,[36]但是几十年后,美国大多数州都承认了严格责任。在一个法律部门中同时存在着两个相互对立的基本原则,我们能够说这个法律部门成其为法律部门吗?
从侵权法的发展来看,许多曾经为侵权法的内容开始从侵权法中剥离出去,形成了自己的法 律部门,有了自己的法律框架和基本原理。其中突出的是,交通伤害变成了事故成文法,普通法的私害演变成了成文法的环境法,医疗过失发展成了医疗事故成文法,工业事故法演变成了劳动保障法。原来的私法逐渐有了公法的性质,这一部分侵权法转变成了经济法。
对侵权法造成致命重创的则是
保险法和社会保障法。侵权法的目的一般是两个,一个是赔偿,一个是威慑。侵权法处理的是一个人对另外一个人的关系。如果被告恰巧是个倒霉的资不抵债者,那么原告就只能够自认倒霉。于是有了保险,保险的基本作用就是积聚分散的钱财来为不可预料的重大损害做担保。从积极的意义上讲,保险弥补了侵权法的不足,有助于侵权法赔偿功能的实现;从消极的意义上讲,保险纵容了被告。比如说,在没有购买保险的时候,被告驾车要尽到较高程度的注意义务,因为当他未尽到足够的注意义务、过失致原告损害的时候,被告要赔偿原告;当他购买了保险之后,他是否尽到注意的义务除了受到道德的谴责之外,不承担任何经济上的赔偿责任,因为保险公司已经为他的损害行为准备好了充分的资金保证。这也就是说,保险在便利地实现侵权法赔偿目的的同时,也消除了侵权法威慑的目的。[37]社会保障法的情形也极其地相似。
当
合同法的教授高呼“契约的死亡”的时候,侵权法实际上也在死亡,也许死亡得比
合同法更加惨烈。不存在着一个无契约的社会,不存在着一个可取而代之的其他制度,因此又有了“契约的再生”口号。[38]这一点在侵权法中却不一样,学者们没有提出如此响亮的口号,但是学者们曾经指出过侵权法的三个发展方向:第一,严守传统侵权法阵地,用过错责任解释所有的侵权案件;第二,不管无过错责任发展如何,侵权法的过错责任总会占有一席之地;第三,以社会保障法取代侵权行为法。[39]不管如何,我们可以感受到,那个充满人情味和英国绅士味的“注意义务”、“合理性”和“理智之人”这些传统侵权法的法律术语和推理模式,将会在侵权法的世界逐步消失,传统的侵权法走向没落。