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3、经营判断原则并未减轻注意义务的标准
在美国的一些判例中，法官常常避开董事是否履行了谨慎、勤勉的注意义务这个问题不谈，而直接根据董事的行为是否满足了经营判断原则的要件，作出结论。日本的一些判例也将经营判断原则作为判定董事是否违反注意义务时所适用的一个判断基准。如果这样理解，即经营判断原则是在一定的条件下不追究董事的经营责任的话，由于经营判断原则的基准相对于注意义务的基准较为宽松，因此人们就会得出该原则实际上实现了减轻注意义务的机能之结论。但是，注意义务是为董事提供的一个行动基准，换句话说是设定了一个董事应尽之注意义务的最低限。而经营判断原则不过是一项用来评价董事行为的审查基准，是对董事积极地作出有意义的经营决策所提供的一项保护措施。虽然在大多数情况下，行为者所应采取的行动基准和法院在判定其行为是否该承担责任时所采用的审查基准，常常被联系在一起，但是两者在设置目的上存在着明显的区别。因此，注意义务并不因作为审查标准的经营判断原则的存在而得以减轻，引入经营判断原则并不意味着缓和注意义务的标准。另外，如果认为仅仅在董事的行为是基于恶意以及欺诈的情况下才追究该董事的责任，那么即使该经营决策存在着对一个处于董事地位上的人来说，根本无法想象的简单过失（重过失），给公司带来巨大的损害，也不能追究该董事的赔偿责任。显然，经营判断的原则实际上并没有减轻这种类型的责任。
（二）经营判断的过程与内容
如上所述，日本学术界在探讨引入经营判断原则时，对是否应向“ALI报告”建议的那样将经营决策的内容和过程分别对待这个问题存在较大的争议。笔者认为，包括日本在内，大陆法系国家在引入经营判断原则时应该对经营决策的内容和过程设置不同的审查标准，其理由包括以下几个方面：
第一，对于经营决策内容的合理与否，法院在事后进行具体的审查不符合经营判断原则的宗旨。这是因为，从企业经营的特征来看，一方面董事在公司业务经营中被授予了广泛的裁量权，另一方面当董事作出一项经营决策时往往需要利用综合、专门的判断能力，而事后让法官对决策是否合理进行审查并不妥当。另外，股东在出资成立公司时应当很清楚企业经营所面临的风险，而且在企业经营中被委以重任的董事是全体股东通过投票方式选出的。因此，即使董事的经营决策以失败而告终，股东也应该接受该决策失败所带来的风险。对于经营判断的内容，应当从一个具备一般董事应具备的能力和知识的人的立场出发，将该经营判断在当时的情况下是否存在明显的不合理作为法院的审查基准。
第二，对于经营判断的程序或者说过程，可以考虑直接适用注意义务的标准。比如，对于情报的收集是否合理，即使法院在事后进行实质性的审查，也并不能说这种审查会妨碍董事积极地展开经营活动。另外，与决策内容不同，法院对于过程的审查可以从董事在作出经营决策前花费了多少时间，支付了多少费用，作出了什么样的调查以及收集了什么样的情报和信息等事项展开。法院审查上述事项是否合理一般不需要特别专业的知识，并不存在太大的困难。因此，对于经营判断的过程的审查基准，应当是董事为作出该判断，在当时的状况下，是否进行了合理的情报收集以及调查分析。
第三，如果对于经营决策的过程和内容不区别审查，可能会产生两种后果。其一，依照决策内容的审查标准来审查经营决策的过程，即在情报收集以及调查分析等事项上也依照是否存在明显不合理来确定是否免除董事的责任，这样会减轻董事的注意义务。其二，依照决策过程的审查标准来审查经营决策的内容，即不仅依照一个具备一般董事应具备的能力和知识的人的立场，来判断该决策在当时的情况下是否存在明显的不合理，而且还要要求董事必须证明他确信该决策符合公司的最佳利益。如果最终结果不能满足公司的最佳利益，董事也不能免除其对公司的赔偿责任，这样的标准对于公司经营者而言过于严格。当然，虽然也有学者从经营决策过程是各个具体判断内容的集合体的立场出发，否认区分决策内容和过程的必要性，而且从抽象的理解上也可以认同这种观点，但是，对于在诉讼中双方当事人争议的某一决策事项而言，将判断内容和过程加以区分也并非不可能。
（三）经营判断原则与举证责任转换
由于在特拉华州的一些判例中，法官经常会使用“经营判断原则是对董事实施了正当的行为的推定”这样一种表述方式，即只要不存在相反的证据证明，就推定董事对公司的业务作出了诚实的判断，推定董事的行为符合公司最佳利益，如果认为董事并没有诚实地履行他的职务，那么追究其责任的另一方当事人必须承担举证责任。因此，包括一部分日本学者在内，认为经营判断原则是一种诉讼法上的举证责任转换。但是，笔者认为，虽然将经营判断原则理解为诉讼法上的举证责任转换并非不可能，但此时对于结论的妥当性以及在多大范围内发生举证责任转换，有必要进行缜密的探讨。
首先，在诉讼法上，按照谁主张谁举证的原则，权利人应对权利发生的依据承担举证责任，而且证明的程度也应该以达到证据优势(preponderance of the evidence)为标准。如果认为董事对公司的责任在法的性质上属于一种债务不履行，那么董事执行公司委托之事务并非一种结果债务，而是一种手段债务。两者的区别在于前者是由于结果没有实现而导致履行并不符合债务本身的内容，而后者则是由于在实现过程中没有尽到应尽的义务而导致履行并不符合债务本身的内容。[42] 就分配债务不履行之举证责任的一般原则而言，对于董事没有按照债务本身目的处理公司事务，怠于履行注意义务的举证责任，由追究该董事责任的一方承担，执行职务时没有违反注意义务的举证责任则由董事承担。所导致的结果是双方在举证责任内容上可能存在重复，而并非将举证责任在双方当事人之间转换。
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