对自由裁量权的广度和深度控制建立在前面论述过的两个问题之上,其一是抽象行政行为和准行政行为的可否审查,其二是对具体行政行为的适当性可否审查。立法暂时是不予认可的,但可能性仍然存在。
对于抽象行政行为,强劲的推动力在于:
1、抽象行政行为量上剧增,自由度过大的违法问题日趋严重。
2、抽象行政行为质上的特殊性,导致诉讼外途径很难解决违法问题。
3、抽象行政行为一旦被滥用,它在大范围内多次适用,比具体行政行为更具有危险性和破坏力。
4、《
行政复议法》奠定了司法审查的技术基础,而国外如美国《联邦行政程序法》提供了可行的操作草图。
对于准行政行为,通过列举一些引人注目的部分并提供充分救济是必要的,如学校教育行政(类似许可证的授予学位、毕业证等)的一部分,如足协类(类同于足球运动行政主管机关)的决定,如关于人事争议的裁决等等。
对于具体行政行为的合理性审查问题,反对的原因有:滥用行政自由裁量权即为非法,合理性标准并无意义,且合理问题只是例外;可能会导致司法权取代行政自由裁量权,而司法的自由裁量权依然可能被滥用。我做出的解释是:行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神,但它依托合法文字外衣是不容回避的,正是在这个意义上,在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心,而且不分时空地存在,因此分离出合理这样一个概念绝对必要;但不能借此逃避审查,因为司法的程序与行政不能相提并论,公正是其生命所在,司法的力量比之行政实在是微不足道,不要说取代是不可能的,如真能这样,至少在目前,对于权利来说是求之不得的。
小结:对于公认的行政行为应建立全面审查的机制, 并对准行政行为予以区别,对其中一部分予以审查。
(三)、司法控制
1、出发点:合理性原则
在立法没有跟进时,司法审查对行政自由裁量权的作用局限在几个词上: 摘《
行政诉讼法》第
五十四条:(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新做出具体行政行为:5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。