有人不认为做出抽象行政行为(各种行政立法和非行政立法性行政规范)属于“立法”的范畴,但基于事实上的效力,应不妨碍我们在立法的高度讨论控制自由裁量权的必要性。准立法部门应该注意到:
1、应设定明确的权力。在拥有专门技术优势下,行政部门应对不确定的概念、范围、标准、语义、幅度、情势等进一步细化,某些纯技术方面甚至可象海上避碰规则一样量化。如在土地使用权,采矿权的公开出让中,可对受让主体的资格条件、经济能力、管理水平等具体方面作出规定,对行政审查统一规范程序,以保证规范确定,权力明晰。
2、应设定可救济的权力。
立法的目的和精神是永不可弃的,抽象行政行为对权利侵害缺乏救济是它的一大通病。因为“向行政机关授予审判权一直没有中断过”,行政内救济“以其符合专业性、效率性和尊重行政机关行使职权的优势,为现代行政救济制度所广泛采用”。
3、应设定适当的权力。
授权不应超过应有的幅度,同时为避免多个利益集团的争斗,应根据本部门或地区的特性和实际,分别权力的真正归属,如某项权力每个机关都可以染指,其实质则是造成了自由裁量的无限空间。
第二、完善程序立法,促进行政行为程序化。
行政程序是“行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式,即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和”,根据法律是否明确规定和要求为标准,可分自由(即任意,意定)行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范,也受自由行政程序的合理控制。虽然从某种意义上说,自由行政程序难脱自由裁量权(有时二者可能互为你我)的影子,但好在程序天生的形式意义巨大,通过程序的公开和公平原则,立法规范适当的程序,对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,而使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利,而使形式的平等促进实质平等的发育。《
行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端,但只是开始,一位著名的行政法学家这样强调程序法的重要性:”大约三十年前,行政法分为权力和补救两个方面,——
现在的焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。我们所说的“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”,因此,如果能有象《联邦行政程序法》那样比较详尽的程序法典,自由裁量权的滥用会大减少。
第三、扩展行政诉讼的受案范围,加强司法权力,全面审查具体行政行为。