其一,司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的,只有在司法中法律才能成为法律,否则,法律只不过是一张纸或一个死的规则,它只具有文化意义而没有规范意义。因此,可以说没有司法就没有法律。同时,无论是制定法还是习惯法,在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性,为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说,司法也是法律的生命之所系,有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治,要言之,就是规则主治,虽然规范的确定性是有限的,但是,追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二,司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止,这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能,这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决,当立法权与行政权存在不协调时,需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时,同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如,立法权是否符合
宪法、是否符合一般价值要有司法裁决,行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。形形色色的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理,转化为法律问题,以保障权力的正常运作,防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。第三,司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认,相互冲突的权利主张要通过司法来裁决,受到损害的权利需要司法来给予救济。这都告诉我们一个道理,司法是人权的保障。现代社会,司法还是社会公正的最后一条防线,司法失真将使社会失去起码的公正,使人民失去对政府的信任与信心。所以,司法是一个社会得以正常运作的基本保障。1962年美国黑人的造反运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策,黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。(注:参阅安东尼·路易士著,苏亚西译《不得立法侵犯》,商业周刊出版有限公司1992年版,第12页以下。)
二
如此重要的司法权是什么?或曰司法权的性质为何?这个看似简单的问题其实并不简单。这是成功的司法改革的认识前提。我国目前司法改革中的不如人意之处的重要原因就是司法观的国家主义倾向,以及由此产生的司法改革中的国家主义思路。
在改革开放之前,人们把司法权看作是镇压之权,是刀把子。时下刀把子论虽然不怎么流行了,但是在有些人的心目中它还是真理。这是典型的司法国家主义。司法国家主义的表现主要是:第一,在
宪法和组织法上,法院系统是权力机关的“下属”机构,法院要向权力机关负责并报告工作;第二,在司法组织的建构上仿效行政机关,不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构,而是以权力的快捷贯彻为目际,以自上而下的控制为组织原则,体现了国家权力的意志;第三,在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务,而不是正义的实现;第四,在观念上将司法权视为完全的国家权力,忽略司法权的社会属性,这从所有的法学教科书上都可以看到。这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。在我国古代,各级官员的职责都是在本职范围内执行法律,这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。(注:这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。)这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里,他把权力分为立法权、执行权和对外权,没有司法权的位置。他的司法权是在执行权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。在执行法律的概念之下含摄司法(审判)权,本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头。