人们对这起案件寄予这么高的期望,无非是希望最高人民法院受理该案,开中国
宪法诉讼之先河。然而,我们不能混淆
宪法诉讼与行政诉讼,不仅仅是概念上,更不能在制度上。行政诉讼不能越俎代庖。
宪法诉讼与行政诉讼的区别在于:
宪法诉讼是合宪性审查,行政诉讼是合法性审查;
宪法诉讼的审查依据是
宪法,行政诉讼的审查依据是行政法规范。两者在制度上也是不同的。虽然中国并没有真正的
宪法诉讼制度和实践,但并不能否认中国
宪法性争议的存在。三位青岛考生状告教育部案是一起真正具有
宪法意义的争议。争议中涉及的受教育权和平等权是最基本的
宪法权利。因此,并非行政法意义的案件。我国当前尚未建立
宪法诉讼制度,也不表示行政诉讼制度与
宪法诉讼制度可以相互替代或者说功能替代。
(二)民法、经济法等对行政法学的认知替代
在实践中,人们将行政法事件当成其他法律事件来处理已经成为正常现象。这个问题在上个世纪九十年代初就存在。[8]如我国民法学界大多否认行政合同行为,认为其与契约自由不相容。行政法学界根据行政合同的概念,认为公共工程承揽、公共工程特许、公共事业特许等合同等都是典型的行政合同,而民法学界则认定为民事合同。
经济法学认知对行政法学认知侵占更是显著。基于我国在法律部门划分上的历史问题,经济法学与行政法学一直在谁属于谁,及双方的关系存在争论,而且也一直未有定论。行政法学界认为经济法的内容属于经济行政法,属行政法的一个部门法;[9]经济法学界则强调三个部门的划分之争毫无意义,最重要的是建立起法律部门之间的互动。[10]但是,认识的角度来讲,两个学科存在很大的差别。以行政垄断为例。我们发现中国法学界特别是经济法学界对行政垄断似乎达成了有一种共识。“虽然行政垄断是政府和所属部门对行政权的滥用,其在实施主体和滥用形式上与经济垄断有差别,但在客观上造成了与经济垄断同样限制竞争的结果,因而我们应该制定
反垄断法,并且
反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断,并应将反对行政垄断作为首要任务。”[11]虽然行政垄断使用了“垄断”二字,其实质却是行政主体滥用设定权和滥用行政执行权的行为。无论在实施主体还是在表现形式上都体现出行政行为的特质。反经济垄断方面的一些措施和手段不能完全适用于反行政垄断。如果忽视了这一点必然会使研究误入歧途。