证券非公开发行判断标准之比较研究——从《证券法》第十条谈起
陈鸣
【摘要】《
公司法》和《
证券法》的修改使证券非公开发行在我国取得了合法地位，然而作为一种便于发行人融资的制度，证券非公开发行制度有可能被发行人滥用，以规避公开发行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，置投资者利益于法律保护之外。有鉴于此，我们需要规则来明确判断证券非公开发行的标准，划清非公开发行与公开发行的界限。本文简要介绍了美国、日本和我国台湾地区关于证券非公开发行判断标准的立法与司法判例，以此为借鉴探讨我国确定非公开发行具体判断标准所应当秉持的原则和关注的细节。
【关键词】证券；非公开发行；判断标准
【全文】
引言
05年我国新修改的《
公司法》和《
证券法》将证券非公开发行制度写入法条，使长期以来争议颇多的“私募发行制度”合法化，从而为我国企业融资提供了一条便捷而高效的渠道。可以预见，这一制度的确立和合理运行将极大地改变我国微观经济结构和融资结构，并为我国多层次资本市场的发展带来巨大动力。
公开发行制度在我国近十年的证券立法和司法实践中已经形成一套比较成熟和稳定的法律构架，而非公开发行制度由于是一个新生的制度，在我国新《
公司法》和《
证券法》中只占据很少的篇幅，急需有关部门进一步出台相关规定加以完善。同时，理论和实践告诉我们，非公开发行制度在许多方面是根本有别于公开发行制度的，如果不能正确划定它们的界限，将会直接影响二者制度价值乃至保护投资者这一
证券法立法宗旨的实现。庆幸的是，在新《
证券法》第
十条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为公开发行：1，向不特定对象发行证券的；2，向特定对象发行证券累计超过两百人的；3，法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制：“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”可以说，这条规定为人们判断非公开发行提供了原则性的标准，然而发行人为了躲避公开发行的众多义务必然殚精竭虑地钻法律的空档，这条规定是否便于司法机关在实务中准确判断非公开发行？立法机关和相关部门应该如何规定更详细，操作性更强的标准？“他山之石，可以攻玉”，我国资本和证券市场上正处于起步阶段，证券非公开发行作为一个典型的“法律移植”的制度，借鉴和参考证券资本市场发展得比较成熟的国家和地区对于证券非公开发行判断标准的立法与判例，将有益于我们更深的理解和运用这一制度。本文先阐述公开发行与非公开发行之比较，随后介绍美国、日本和我国台湾地区公司
证券法有关非公开发行判断标准的立法和司法实践，最后探讨我国确定证券非公开发行判断标准应当秉持的宗旨和关注的细节。
