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作为生存法的不动产物权制度

  除违反土地规划之外,土地闲置也是确定构成权利滥用的依据。土地闲置是对资源的巨大浪费,根据我国《城市房地产管理法》第25 条规定,超过出让合同约定的日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20 %以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。根据该法第38 条规定,未形成用地条件也是土地闲置的表现,这种土地使用权不得转让。另外,根据我国《土地管理法》第74 条的规定,因挖沙、取土、采矿等行为破坏耕地的种植条件或因开发土地造成沙化、盐渍化、水土流失的,即使行为人拥有土地使用权,也构成权利滥用。对土地权利的滥用会直接影响到可持续发展战略的实现,因为土地权利滥用行为损害的是社会公共利益,所以根据我国《民法通则》第58 条第5 项的规定,违反公共利益的行为是无效的民事行为。
  二、作为强行法的不动产物权制度
  不动产物权制度反映的是不动产的归属关系,而不动产归属的明确是不动产交易的前提,所以不动产物权制度的完善涉及到市场经济的发展。设立物权法的首要目的在于分配有限的自然资源,以确保社会经济的安定,因而与社会利益密切相关,不问当事人意思如何, 必须严格适用,故理论界一致认为物权法为强行法。[6]作为强行法的突出表现就是物权法定主义。所谓物权法定主义是指物权的种类和内容均由法律统一规定,不允许依当事人的意思自由创设。[7]由于物权具有对抗一般人的效力,若允许当事人任意创设,则有害于第三人的利益,而影响到社会经济秩序的稳定。[8]根据我国现行法的规定和最高人民法院的有关司法解释,我国目前的不动产物权包括国有土地所有权、国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权、土地使用权的租赁权、土地典权。需要说明的是,我国的土地所有权只是公法上的权利,并不是私法上的财产权利。因为私法上的财产权利都具有可让与性,而根据我国《宪法》第10 条的规定,土地所有权是禁止转让的。集体土地使用权包括农业用地使用权和非农业用地使用权,前者产生的基础是农村联产承包责任制。若严格按照传统大陆法系民法理论,土地使用权的租赁权属于债权,但由于这种权利经登记后即具有对抗一般人的效力,故而也应该将其作为物权对待。国有土地使用权又分为出让土地使用权和划拨土地使用权,后者主体特殊且不能转让, [9]故具有人役权的性质。我国现行法并没有规定地役权制度,对其存在的必要性值得认真研究,本文将在第四部分进行探讨。
  不动产物权制度作为强行法的另一个特点就是公示与公信原则。而这一原则又是通过不动产登记制度表现出来的。公示原则要求不动产物权的变动必须通过登记表现出来。从逻辑上讲,公示的结果能够产生物权的变动。但只有《德国民法典》遵循了这一逻辑规律,规定不动产物权的变动非登记不生效力,被学者们称之为登记要件主义。既然登记是不动产物权变动的生效要件,那么就应该对于那些因信赖登记而遭受损失的人予以法律上的救济,这就是所谓公信原则的体现。而《法国民法典》却规定不动产登记只是对抗第三人的要件,也就是说仅凭当事人的意思即可使不动产所有权发生转移,这种规定在理论上叫做登记对抗主义。这也难怪,因为现代意义上的物权概念是德国人的发明,是从所有权等具体概念中抽象出来的一般概念。[10]当初制定《法国民法典》时还没有现代意义上的物权概念。现在看来,登记对抗主义的缺陷是非常明显的,既然依当事人的意思表示,所有权已经转移,可是却不能对抗一般人,而物权的首要特征就是对抗一般人,所以登记对抗主义与物权的概念是矛盾的。《德国民法典》第一次对物权与债权做了明确划分,并根据这一严格划分创立了物权行为的概念。[11]我国理论界一般认为物权变动是债权行为的直接后果。[12]也就是说,取得了债权,也就等于取得了物权。这种观点显然没有严格区分物权与债权。其实,物权行为的创立纯粹是出于逻辑上的考虑,既然物权与债权是并列的财产权利,那么产生物权的原因与产生债权的原因应该是不同的,我们已经知道产生债权的原因是一定的法律事实,那么产生物权的原因也只能是别的法律事实,而法律事实 主要是行为,加上德国人对私法自治的坚持,因而萨维尼把产生债权的行为叫做债权契约,将产生物权的行为(交付或登记) 抽象为物权契约。那种认为同一法律事实既可以产生债权又能产生物权或由债权产生物权的观点是德国人无法接受的。在此我想说明的是,大陆法系区别于英美法系的主要特点就是一种演绎的思维方式,即由一般到特殊的思维方式。其中作为推理基础的“一般”意味着高度抽象的思维方式,而高度抽象又决定了对形式逻辑的严格要求。这一特点的表现就是对法典编纂的推崇,以及对法典系统性和逻辑性的严格要求。马克斯•韦伯将这种代表大陆法系法学思维方式的象征称为形式理性。[13]形式理性是出于人们对法律稳定性的起码要求,它与英美法系的实用主义理性相比,虽然稍欠灵活性,但对于处在社会主义初级阶段的我国来说,却是基本要求,尤其是对于实现依法治国的方略具有重要意义。


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