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“后物权法时代”的问题与主义——关于“物权法草案”违宪争议的观察与思考

  还有一个值得注意的背景:“三旋风”现象(朗咸平、刘国光和巩献田 ),物权法违宪争议处于一个关于改革道路的综合性的公共辩论语境中,或者它本身就构成了这种语境的一部分。
  从法理层面来看,物权立法也属于立法行为,而立法行为都是公权力行为,从现代宪政理论来看都存在违宪的可能性。
  二、“后物权法时代”的问题
  无比吊诡的是,物权法通过以后,相关的争议并没有像以往立法通过以后一样“偃旗息鼓”,而是一如既往,因而存在笔者首创的一个时代化概念“后物权法时代”。 所谓“后物权法时代”,是指物权法正式通过以后,围绕物权法草案的一切争议在既定的新物权法秩序下继续进行并不断深化,原有争议所涉及的问题与主义仍然得到保留、拓展和演化的时代。在这样一个新的时代,我们必须对于该场争论及其遗留问题进行必要的总结,以便我们观察和思考进一步论辩中的“众生百相”。下面我将对“后物权法时代”的重要问题进行描述和评论:
  经过十余年风风雨雨,《物权法》草案在今年的全国人大会上以绝对多数获得通过(得票率至少为95%)。这是一种胜利?如果是,是一种什么样的胜利?在我看来,这如同1989年的行政诉讼法一样,基本上是自由主义的胜利,是民法力倡的个人主义与权利本位的胜利。
  尽管我在一定程度上理解并同情巩献田教授的苦心——那种对于共产主义信仰以及社会公平理念的执著——但是我们却必须面对这样一个基本事实:巩献田的全部努力失败了,左派对于社会主义基本原则的捍卫失败了。作为研习法学的后生,已经越过了简单的情绪化心态,但对这种胜利与失败所造成的巨大视觉以及心灵冲击,我却无法回避。变了,确实变了——中国场域内的社会主义的名与实发生了实质的分离,而这种分离的肇始即为改革开放。而且我发现这种变化基本遵循马克思的历史唯物主义的原理,即经济基础决定上层建筑——在当代中国混合的所有制形态中,在市场中日益占据主导地位的已经不是国有企业,而是民营企业和外资企业——这是改革开放的一个直接结果。既然在政治上总体性的允诺了将工作重心转移到经济建设上来,那么在效率与发展的维度上便没有充分的理由阻遏民营经济和外资经济的发展——这种发展可能对于中国社会是一种福音,但对于经典上的社会主义,无论是其经济面向,还是政治面向,都必然起着一种独特的解构性作用。这种解构初步成功的标志就是1986年制定的《民法通则》——虽然还有很多传统制度的残余,但是足以表明以民法为基础的自由社会已经孕育并呈现出欣欣向荣之势。整个改革开放的最重要结果不是政治层面的启蒙,而是经济层面的自由——也因此,1989年的事件 并没有实质性的影响到中国经济市场化的脚步,尽管有许多人质疑这种市场化的规范性质。并且我们很容易发现八十年代的主题是政治与经济并重,而九十年代的主题只剩下经济,尽管偶或还有些“堂吉诃德”式的人物。“改革开放”本就是一种无形的巨手,其所翻转的是中国整个的社会结构及其合法性论证结构,其所打开的确确实实是一个“潘多拉之盒”。改革开放独立的开辟出了一个民法的维度,其实质是开辟了一个自由社会与个体权利的维度——这大大改造甚至颠覆了传统的合法性论证方式,社会主义的合法性必须在新开辟的社会领域获得合理解释,否则将遭到实质排斥——物权法草案争议及其通过正好证明了这种排斥作用的存在及其巨大能量。


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