民法学界真正从宪政理论上回应“违宪论”以及
宪法与民法关系的学者是梁慧星教授。梁教授是从我国人民代表大会的发生历史及其
宪法地位切入的,他认为:我国1954年
宪法是全国人民代表大会制定的,它是人大制度的产物而非相反,因此在规范上人大高于
宪法,可以通过普通立法行为(如物权立法)实质性的修改
宪法;在全国人大之下,立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断,因而只有政治上是否正确的问题,而没有违宪评价的问题。 应该说,梁慧星教授作为我国民法学界的泰斗,对于民法学的研究和民事立法的推动起到了不可代替的作用,而在面对“违宪论”时确实下了一番研究功夫,提出了中国宪法学界长期讳莫如深的问题:我国宪政体制到底是“
宪法之上”还是“人大至上”?从制度实证的角度讲,我们的判断很可能偏向于“人大至上”,因为它是有制度发生学的基础和制度实践的基础的。这是一个让宪法学界头疼的问题,因为中国宪法学在处理
宪法的历史逻辑问题时既缺乏问题意识,又缺乏理论资源。梁慧星教授从中国宪政体制之特性角度提出的反诘如同“违宪”论者对于
物权法草案的违宪提问一样,都逼使中国
宪法的问题意识和理论能力的反思和提升。对梁教授的诘问,宪法学界最有力的回应是童之伟教授,他认为:全国政协一届全会通过的《共同纲领》就是制宪,1954年
宪法只是对《共同纲领》的交全面的修改;人民代表大会制度并非是中国共产党领导中国人民的直接创造,而是1949年的《共同纲领》所建立的。 笔者以为童教授的回应使得中国宪法学重新恢复了尊严,将新中国的政治合法性从1954年推回到1949年,将宪法学的问题域和理论域同时拓宽,将“人大至上”的传统命题与“
宪法至上”的现代命题提升到宪法规范的角度,并最终得出了“
宪法之上”的结论。我认为
物权法草案违宪争议经由梁、童二先生的宪法论辩而得到大大的深化,并且完全激活了中国的
宪法思维和宪法学思维,这无疑是一个意外但重大的收获。如果我们承认新中国是从1949年开始的,我们就不得承认《共同纲领》是新中国的第一部
宪法,在此判断之下我们便可以廓清很多似是而非的关于人大与
宪法的观念。
(2)违宪争议的语境与根源
以上对于始自“巩献田上书事件”的
物权法草案违宪争议进行了概述,使得我们基本掌握了该场争议的过程及其问题谱系。但是值得我们进一步追问的是:这场争议的社会语境及其根源是什么?从社会层面来看,存在形式根源和实质根源——形式根源(现象根源):2005年8月12日北京大学法学教授巩献田上书中央,指责
物权法草案形式上没有写上“根据
宪法,制定本法”,属于形式违宪;废除《
宪法》及《
民法通则》关于“公共财产神圣不可侵犯”条款,在根本原则上违宪,这属于实质违宪;实质根源:“改革共识”的破裂(2002 吴国光“改革的终结”,2006陈永苗“给改革一个死刑判决”),社会公平问题凸现,左派对于社会主义平等原理的强烈诉求得到社会现实的印证和民众的普遍同情。