“后物权法时代”的问题与主义——关于“物权法草案”违宪争议的观察与思考
Issue and Ism of “Post-Real Right Law Times”——Observation and Thinking on Anti-Constitution Dispute of Real Right Law Draft
田飞龙
【摘要】
物权法草案违宪争议在中国宪政史上具有重要地位，它直击中国“改革共识”的破裂以及寻求新共识过程中的分裂与努力。该场争议调动了中国宪法学界和民法学界最主要的学术资源参与论辩，大大提升了中国宪法学的问题意识和理论能力，开启了“后
物权法时代”问题与主义的公共论辩。本文对该场争议的来龙去脉以及“后
物权法时代”的问题与主义进行了集中性的介绍和论证，提出了一些颇有价值的议题。“中国向何处去？”是该场争议最后指向的问题。
Anti-Constitution Dispute of Real Right Law Draft has important position in the history of Chinese Constitutionalism, Which reveals directly the fracture of Chinese “Reform Consensus” and the split-effort of new consensus search. This dispute mobilized the main academic resource of Chinese Constitutional Circle and Civil Circle into debate, advanced largely issue consciousness and theory ability of Chinese Constitutional Law, and unlocked public debate of issue-ism of “Post-Real Right Law Times”. This paper concentrated the introduction and argument of the history of this dispute and issue-ism of “Post-Real Right Law Times”, put forward several valued issues. “Where China will go ?” is the last issue of this dispute.
【关键词】后
物权法时代；违宪争议；问题；主义
Post-Real Right Law Times；Anti-Constitution Dispute；Issue；Ism
【全文】
一、
物权法草案违宪争议 概述
在改革开放以来的民商事立法史上，
物权法的立法周期及其所引起的争议烈度是很少见的。物权立法自1993年启动以来，经过复杂而艰巨的准备，于2005年7月正式公布四审稿，向全社会征集意见。2005年8月12日，北京大学巩献田教授上书中央，力陈
物权法草案同时构成形式违宪河实质违宪，由此在国内学术界乃至全民之中引发了轰轰烈烈的“
物权法草案违宪争议”。
（1）“违宪论”与“合宪论”
在这场违宪争论中，根据论者的结论大致可以分为“违宪论”和“合宪论”，前者以巩献田教授和童之伟教授为主，后者以张千帆教授、梁慧星教授和王利明教授为主。该场争论调动了中国宪法学界与民法学界最主要的学术资源参与，形成中国当代学术争论的一道独特的风景线。
巩献田教授的主要立论依据是我国宪法中的“公共财产条款”和我国的社会主义性质。这也是违宪论者的一般性理论进路。笔者在另文中曾明确指出“巩教授的最大可能的贡献是提出了‘
物权法草案’的违宪问题。草案没有写上‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’构成形式上的违宪，草案的最核心条款背离社会主义原则构成实质违宪。” 由此构成了
物权法草案违宪争议中的“违宪论”的理论框架。
“违宪论”的另一个主要贡献者是华东政法学院的童之伟教授，他的基本观点是：在中国
宪法语境下不同主体的物权应区别保护，草案规定平等保护确有违宪嫌疑；宪法规范内部的“基本经济制度条款”和“市场经济条款”本身存在逻辑矛盾，符合市场经济要求的物权法未必不违宪；物权法上对不同主体的财产的平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了
宪法优越地位为前提的。 童之伟教授的基本理论进路是规范主义，通过对于我国宪法文本的规范梳理，指出宪法规范内部的逻辑冲突问题，说明了“违宪论”者与“合宪论”者都可以从
宪法文本中“各取所需”。这就使得我们对于
物权法草案的违宪争议进一步推进到宪法规范层面，并使我们认识到“违宪争议”并非提问者的问题，而是
宪法文本本身的问题，即作为一部改革转型时期的
宪法，我国的
宪法尚未形成一种融贯一致的精神气质，不断增加的“改革条款”与未加实质修改的“传统条款”之间的表面和平终于被改革本身所打破，我国宪法存在某种程度上的“精神分裂”状况。那么，我们需要进一步追问的是：不断增加的“改革条款”与未加实质修改的“传统条款”发生冲突时，那种条款在效力上具有优先性？这也是本场争议经由童之伟教授的推进而逼出来的一个问题，这是一个真正重要的问题，它实际上已经涉及到了
物权法草案问题争议之后的主义之争，对当代中国人的民族智识提出了真正的挑战。
