【注释】作者简介:焦海涛,北京大学法学院经济法学博士研究生。
法理念的含义学界多有论及,如德国的鲁道夫•施塔姆勒(Rudof Stammler)认为,法律理念乃是正义的实现,正义要求所有的法律努力指向这一目标,即实现在当时当地条件下所可能实现的有关社会生活的最完美和谐。我国学者对法理念也有自己看法,如“法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构”,“法的理念,是指人们关于法的宗旨及其实现途径的基本观念”等。具体内容可参见杨紫烜:《论科学发展观与中国经济法的理念》,中国法学会经济法学研究会2004年年会提交论文。
张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第165页。
付子堂著:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第82页。
E.博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第144页。
利益衡量(balancing of interests)是指涉及多个利益冲突时何种利益被优先考虑,如何权衡取舍的方法,它既是一种司法方法,也是一种法律解释方法。利益衡量的产生依据是利益冲突的客观存在及法律被作为解决利益冲突的手段。
事实上,许多经济学家都认为只应反对无效垄断,如张五常认为要反对的仅仅是因政府规制而产生的垄断。在反垄断法看来,效率并非唯一目标,因为某些有效垄断可能违背公平。
经济学认为,当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给物品或劳务时,该行业便为自然垄断行业。自然垄断能以最低成本生产任何数量产品,也即在任何既定产量时,企业数量越多,每个企业的产量越少,平均总成本越高,因此,仅就经济判断而言,自然垄断是有效的。但现代竞争法发展表明,自然垄断行业引入竞争是总体趋势,原因之一即在于,让某一企业独享该行业中所有利润违背公平原则。
曼昆著:《经济学原理》(第二版),梁小民译,生活•读书•新知三联书店、北京大学出版社2001年版,第339页。
具体论述可参见拙文:《竞争行为与竞争状态的分野——兼论二者在竞争法中的适用价值》,载于《政法论丛》2005年第6期。
柯武刚、史漫飞著:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第269页。
曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第25页。
艾哈德著:《来自竞争的繁荣》,祝世康、穆家骥等译,商务印书馆1983年版,第154页。
谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社2005年版,第3-4页。
自发论也强调竞争主体利益保护,但不认为竞争法是通过对竞争秩序的推进来保护竞争中的多元化利益,而将竞争法(主要是
反不正当竞争法)的功能定位于维护竞争的道德底线与底线道德的衡量标准上。
保罗•纽尔著:《竞争与法律:权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利译,法律出版社2004年版,第65页。
盛杰民:《论我国反垄断法的调整范围》,载于《法学杂志》2005年第1期。
代表人物有波斯纳、伯克等,其认为,效率是重要的社会价值,托拉斯被推定无效率是反托拉斯政策存在的初步理由,效率是反托拉斯法的唯一目标,也是终极目标。与此相反,平民主义者不认为效率是反托拉斯法的唯一目标,如促进小企业发展等也是目标之一。
理查德•A•波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
赖源河编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版,第35页。
谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社2005年版,第25页。
许光耀:《合法垄断、适用除外与豁免》,载于王艳林主编:《竞争法评论》(第一卷),中国政法大学出版社2005年版,第52页。
谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社2005年版,第29页。
相对经济优势地位是指,在市场交易中,某主体相对于其竞争对手并不具有经济优势,但与交易相对人相比,处于优势地位,该优势可使其有能力选择交易对象,甚至决定交易价格,如买方优势、卖方优势或产品唯一性的优势等。对该行为是否使用反垄断法,理论上有不同认识。具体可参见孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,载于《法学家》2004年第6期。
法律规则常具有不确定含义,如“市场支配地位”、“滥用”等,对同一法律规则进行解释可得出不同的结论,这为利益衡量的存在提供了较大的空间,也使利益衡量更具普遍意义。
一方面,利益衡量的结论必须建立在法律渊源(既包括正式渊源也包括非正式渊源)的基础之上,使所得出的结论立基于规范的正当要求基础之上;另一方面,利益衡量也必须有合乎逻辑的法律理由。具体可参见胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个法理问题》,载于《现代法学》2001年第4期。
盛杰民:《论我国反垄断法的调整范围》,载于《法学杂志》2005年第1期。
刘宁元、司平平、林燕萍著:《国际反垄断法》,上海人民出版社2002年版,第270页。
]Polk Bros. Inc. v. Forest City Enter. 776 F.2d 185, 187-88(7th Cir. 1985).