1、我国社会转型时期民间法的特点
我们理解法治和民间法首先要从传统的过于偏狭的“法律国家主义”和国家法的范式中走出来，要从更广阔的法治和民间法根植其间的民间社会背景来理解。从高屋建瓴的角度透析，民间法也许更是一种真正活的法律秩序，因为民间法与其作用于其间的社会水乳交融、不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化或者死亡。我们今天中国的社会正处于快速的社会转型之中，所以我国民间法具有转型社会的基本特点，本文称为转型社会民间法的二元性。所谓二元性，是指民间法常常以二元对立的方式存在，即乡村法与市民法并存；传统习惯法与现代习惯法并存；中心秩序和边缘秩序并存；地方法民间法与全球性民间法并存等等。
我国目前研究民间法的学者潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。[33]其实，当代都市这些现代化的中心地带也同样存在着民间法，这种民间法就是市民社会的市民法，尽管它的形态不成熟、不稳定，还处于生长中，但它具有生命力。市民社会是法治的基础，所以这里的民间法是恰恰是现代法治不可或缺的构成要素，是现代法治的重要支柱。
2、社会转型时期民间法的地位和功能
把握了我国民间法的这种二元性，会使我们进一步理解民间法在现代法治中的重要意义，更清醒认识我国法治进程中国家法和民间法的关系。一方面，我们要大力培养和发育市民社会，从制度上促进市民社会中民间法的生成，加强对市民社会秩序规则的研究和整理，充分发挥市民社会中民间法的法治功能；另一方面，我们要重视乡村社会中民间法和国家法的冲突现象，认真对待分析乡村社会、传统社会或边缘地带的民间法对国家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地与之妥协，也不完全简单地采取压制剿灭方式。
正确对待民间法还要把握民间法是活的法律秩序的观点。我国法律传统悠久，但是中国社会20世纪以来，特别是20世纪中叶以来社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统的民间法已经随着其赖以存在的那个时代的结束而死亡，成为一种失去的历史的一种记忆。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。
3、我国社会转型时期法治结构的缺陷及其完善
首先，我国法治结构的缺陷首先表现为宪政体制的缺陷。由于特殊的历史原因，我国宪政显然缺乏长期生成的日积月累的民间秩序的基础，
宪法主要是权力变革和运作的结果，是国家权力正当化的工具，在一定意义上说，
宪法独立价值还不够充分地得到确信。我国宪法是作为国家的“总章程”而设计的，其意志性特别强烈，因此无所不包，
宪法将政治、经济、社会和文化统统纳入国家的根本任务之中，这固然有其合理原因和积极效果。但不可忽视的另一面是往往没有给市民社会和民间法发展留下足够的空间。例如，
宪法对公民结社自由和各种公民自治制度的规定有重大缺陷，规定不够细致，实践中更难以真正落实，妨碍了市民社会的发育民间法的形成；违宪审查制度没有真正建立，国家立法权膨胀、政府有意无意侵入民间社会得不到有效克制。其实，
宪法不仅是国家根本大法，而且也是社会根本大法；
宪法不仅是国家总章程，而且是社会的根本契约。因此
宪法要限制国家权力，就要给公民更多的自由权利，大力推进基层民主建设，鼓励健康的自治性制度之创新。
其次，我国司法权性质完全定位于国家的权力，并且完全从属于国家最高立法权之下，因而司法仅仅是实施国家法律的工具。所以我国司法审判方式，无论是刑事审判方式还是民事审判方式，都以“职权主义”为基本特征。其实，司法不仅要贯彻国家法律，而且要立足于解决纠纷，这就要求司法改革要朝当事人主义方向发展，特别在民事裁判中更要贯彻当事人主义。另外，我国司法机构没有真正形成和发展出遵循先例规则、陪审制度以及娴熟运用司法裁量等高度专业化的技术，司法发现法律、促进规则形成、制衡国家权力的功能远没有充分发挥，民间法通向法治的司法通道还相当不畅。
再次，我国职业法律阶层的独立性和专业性不够，法学家、法官、律师都过度卷入行政权力运作的模式和场域，不能作为民间秩序和民间法的真正阐释者。与这种现象相联系的是我国的法律职业共同体没有真正形成。在我国，法官更多类似于行政官员，律师又更多象商人（在我国，商人往往必须“官商结合”），而大学法律教授，除了少数“学而优则仕“的以外，更多的属于知识分子范畴。因此，法治根基之一的法律共同体和法律职业阶层几乎不存在，更遑论成熟形态。
针对上述缺陷，我国法治建设的一项重要任务就是进一步破除偏狭的法律国家主义观念，重新调整并全面充实我国法治秩序的结构和内容，从宪政改革着手，大力构筑市民社会，完善吸纳民间秩序的制度机制，大胆为民间法开辟制度性空间。我们认为，当前我国法治实践中的一些经验和方向值得肯定。第一，在法治理念层面上破除法治国家主义观念，承认民间法的积极功能的学术努力值得肯定。法治不仅是自上而下的秩序建构，是你命令我服从的管理模式，而应该是官民互动共建，是相互承认和承诺的合作模式。正如富勒指出的“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动”[34]。第二，在宪政层面，执政党的“新民本主义”试图进一步整合传统礼治的民本资源和法治秩序的民权资源，而实现宪政转型，这种思路是正确的。当下中国社会新的变革的真正力量来自社会分化形成的资源和规则的多元格局，造成民间社会的多中心与公共领域的多中心。因此，旧体制的一元化金字塔的政治法律体制，无法适应多元社会的治理需要。所以，中国宪政改革的根本任务是如何整合民间秩序和“潜规则”，实现官方秩序与民间秩序、显规则与潜规则、中央法令与地方政策、正式制度与非正式制度、传统法理与现代法治、中国社会与全球秩序合作共存的制度框架。第三，我国采取的“宜粗不宜细”，“成熟一个制定一个” 立法政策不应该全盘否定，在一定意义上应该得到肯定的评价。法典主义是十九世纪理性主义过于自信的产物，同时也是民族国家权力膨胀的表现，是现代性法律及其理论的基本特征。而今，我们面临的是一个更加多元和变动不拘的世界，理性万能和全能国家的神话已经破灭，因此在国家法典之外，应该容许判例法、习惯法的存在；在官方法的身旁，应该容许民间法的生存，这是当今法治秩序的一个重要走向。我国中央立法采取“宜粗不宜细”，“成熟一个制定一个”的立法政策，是法治结构中吸纳民间法，发挥民间法功能的重要渠道和机制。第四，行政法领域方兴未艾的“民营化”、“私法化”、“多中心治理”、“放松规制”、“软法”等理论主张或实践值得进一步探索和实验。在我国，一定意义上说，法治国家主义主要表现为法治的行政主宰，其结果就是阻碍了市民社会的发育，破坏了民间法律秩序的形成和运作，最终也导致了行政权力膨胀，真正的法治难以实现。可以预期，行政法领域理的这些深刻变革，必将有利于民间法与国家法的制约和合作，有利于实现我国法治结构的“制度均衡”。
