三、现代法治处理民间法的制度性机制
1、现代法治秩序中民间法的样态和存在方式
民间法一般有两种存在形态：一种是非正式的规则，如各种习惯、习俗等等，乃至与道德规范共存一体（如中国古代的“礼”）。这种规则一般是非成文的，并且与道德、习惯、习俗没有绝然的界限；另一种形态则是由某些社会成员以有组织的方式实施的正式的制度，如行业章程、商业仲裁等纠纷解决机制等等，正式规则往往都是成文的。
现代法治国家民间法存在方式主要有：第一，以习惯规则的形式存在于人们的日常生活和工作之中。离开这些习惯，连正式法律规则都无法运行，像英国，作为国家法合法性来源的
宪法都是由大量
宪法惯例和习惯组成并保障实施的[24]，所以别的国家很难模仿和移植。人们常常发现，移植他国正式法律制度（国家法）的时候，引进的正式法律制度最终都变了样。这就是因为，我们难以引进保证这种法律制度运行的习惯规则；第二，某些边缘地区或者少数族群的特定风俗。这些习俗和地方性秩序在西方法治发达国家的民间法所占比例很少，但却受到
宪法的特殊保护，这是现代法治容纳多元价值和文化的重要体现。第三，商业组织、商会、行业协会、自治团体、宗教组织、社区自治等市民社会的各种成员和组织的内部规则和相互协议。市民社会及其法律规则是现代法治的中流砥柱。第四，基层国家机关和其他官方机构遵循的大量工作规程和规范性文件。这些机关或机构虽然是国家性质的主体，但是这些规程和文件却不完全属于国家法律体系，而有相当部分是属于地方的、民间的。最近有些行政法学家独具慧眼，开始关心所谓“软法”的功能和作用，在某种意义上就是重视民间法的功能和作用，目前，这还是一个方兴未艾的课题。[25]第五，国家制定法适度介入的市场经济运行规则，如民商事法律介入市场经济秩序，其国家意志不是法的全部，甚至不是法的最基本部分。应该看到，作为市场经济基本法律规范的民商法不是全面规制市场运行的国家法，而是一种留有相当大的空间容纳意思自治并鼓励制度创新的机制，构成市场经济秩序的主体部分仍然是内生的民间法律秩序。第六，全球性和区域性民间法律规则。当今世界全球化趋势增强，全球法治秩序不仅依赖国家之间的条约和协议等传统国际法，民间非政府组织、跨国商业机构等在促成全球或区域法治秩序中作用日益增强，这些组织和机构形成的全球性或区域性法律规则对一国国内的法治产生重要影响。这是一种全新的全球化背景下的民间法。
2、维护现代法治结构中民间法地位的制度性机制
（1）宪政制度是现代法治处理民间法的核心机制
现代法治的实质是依宪而治，宪政是法治的核心，
宪法作为根本大法，是其他法律合法性的最终来源，其他法律不能和
宪法相抵触，违宪的法律无效。因此，
宪法成为现代法治秩序中法制统一的保证。根据法律实证主义大师凯尔森的观点，
宪法是最终的基础规范，一国所有的法律规则都是从这一基础规范获得法律效力的，该国所有法律中，基础法律规范效力最高，其他法律依次形成一个金字塔式的规范效力体系。[26]正是因这一规范的法律体系的存在，一国法制才能得到统一，法治方成为可能。凯尔森的规范等级体系理论给我们的启示是，
宪法保证的国家法律为主导的法制统一是现代法治的必要条件。但是凯尔森又认为，作为规范等级体系的基础规范并非出自国家的立法，而只是一个“假设”，是一个纯粹形式化、价值中立、可以容纳任何内容的框架。[27]所以，
宪法是一个可以包含多元法律秩序的制度机制。如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、特别行政区制度、居民委员会和村民委员会制度，以及规定的公民参与管理国家和社会的基本权利等等方面非常丰富的内容，其中，不乏许多民间的或自治的制度。
宪法不仅是保障法治统一的根本大法，而且是一种最广泛的、最基本的社会契约，是人们互动合作的最根本的机制。人们为了自身的安全、自由和幸福订立
宪法，
宪法自身的根基就是先于
宪法而存在的契约规则。不能割断这种契约规则同人们日常生活的关系，它在一定意义上是民间法律规则或长期社会生活中形成的最重要和最基本的习惯。可见，在一个成熟的法治社会里，
宪法虽然是国家根本大法，但其根基却在民间，在市民社会。甚至可以说，作为现代法治核心机制的
宪法自身就是一种民间法或民间习惯运作的结果。我国民法学界有一种观点，认为民法正确的名称应该是“市民法”，民法不仅仅是商品经济的基础法律规范，而且是具有
宪法意义的根本法，甚至主张民法是一国宪政、法治之基础。我们暂不考虑这种观点是否完全成立，但是真正的宪法规范来源于市民社会和市民法中人人平等、契约自由、权利神圣这些基本规则却是事实。当今分析实证主义法学的代表哈特认为，
宪法是一种最终的承认规则，这种最终的承认规则不是由谁来制定的，更不是国家制定的，它是一个事实，是人们，特别是官员的实践，是一种“Convention”，[28]可以翻译成“习惯”或“契约”。我们看到，英国的
宪法确实是一种长期的习惯，是官员和民众的法律实践。所以，现代法治秩序的核心不在于国家立法，甚至不在于成文的
宪法，而在于活着的，真正起作用的宪政实践，这种宪政实践是一种以民间法为根基的实践。一个社会，无论民众和官员，都把
宪法看作是必须信守的根本契约，是现代法治的根本保证。强调这一观点，在具有“唯意志论”传统的中国，尤其有着现实意义；由于近代中国经历太多的激荡和剧变，
宪法常常是同“革命”联系在一起的，因此，忽视
宪法的民间性是不足为奇的，然而人们的认识需要补课，需要深化，需要开拓视野、掌握更多的全面性思维。
