二、西方法治结构中的民间法
1、西方法治传统形成过程中民间法的地位和作用
法治的概念由希腊人首先提出，柏拉图和亚里士多德的人治与法治之争，成为西方法治传统的思想源头。但是希腊人曾经苦苦追寻，却始终未能找到法治的“结构性”保障。美国著名法律史专家伯尔曼认为，西方法治传统的形成是始于11世纪后期和12世纪的教皇革命及其引发的教会与世俗两方面一系列重大变革，宗教法律秩序与世俗法律秩序如，王室法、商法、城市法、庄园法等多元法律共存和相互竞争的结果。[13]
（1）首先，根据伯尔曼的研究，西方的法治根植于以基督教会的政治体和世俗社会的政治体分离为基础的多元法律体系。
教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事物有专属的司法管辖权或者并行的司法管辖权。而世俗人士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教犯罪等许多事物上受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一般受教会法管辖，但是在某些类型的犯罪和某些类型的财产争议中，也要受世俗法律的管辖。而世俗法也分成各种彼此竞争的类型，它包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。
这种包含各种不同法律体系的共同法律秩序，一方面，其复杂性促进了法律的成熟化和精制化；另一方面，它是个人权利和自由的一个源泉。一位封臣为保护自己不受其领主的侵害可以诉诸于王室法院；一位神职人员为保护自己不受国王的侵害可诉诸教会法院；一位农奴为了保护自己不受主人的侵害可以诉诸城市法院。另外，在西方，一种权力，无论是世俗的还是宗教的，很难取得绝对的统治地位。教会与王权相对，王权与城市相对，城市与领主相对，领主与商人相对等等，因之法律成为解决他们之间政治和经济矛盾和纠纷的一种重要手段。[14]西方的法治就是在这样一种多元秩序的竞争中逐渐形成，而在这样一个多元法律秩序中，民间法（主要为封建法、庄园法、城市法和商法）和教会法成为促成法治的基本力量。
（2）日耳曼法的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。
在西方法律史上，日耳曼法指的是从5世纪到10世纪适用于日耳曼人所建立的西欧早期封建国家的法律。这种法律是日耳曼民族在征服罗马帝国之后，其各部落传统的习俗与惯例与罗马法的某些具体条文相结合的产物。日耳曼法是一种习惯法，在日耳曼法的传统中，法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西;虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会习俗和社会惯例的东西。
日耳曼法律这种民间法性质，使它具有一种超越国家权力的特点。由于深受这种法律的影响，欧洲中世纪就盛行这样一种观念，法律高于国王。英国13世纪的法学家布莱克顿的一句名言非常有代表性地反映了日尔曼民族中法律高于权力的传统:“国王不可能处于任何人之下，但必须处于上帝与法律之下。”[15]英国现代著名法学家，英国法治传统的经典表述者戴雪认为，英国法治有三种含义：第一，法治意味着普通法律(惯常的法律或正规的法律)的绝对权威，即法律至上。第二，法治意味着法律面前的平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院管辖的国家境内的普通法律。第三，法治意味着我们的
宪法不是个人权利的来源而是其结果，即
宪法是这个国家普通法律发展的结果。[16]戴雪在这里特别强调英国法治中的普通法的传统，而英国的普通法体系是在1066年所谓的“诺曼底征服”之后，伴随着英国国王权力的扩展与集中化，在日耳曼法的一个分支——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的，是一种被普遍化的民间习惯法。英国法治的根基和构成要素是日耳曼的“民间法”与中央集权和司法统一相互结合的产物。在今天的英国，普通法仍然是其法律体系中与国家制定法相并存的基础成分，是英国法治和公民权利的根本保障。
（3）西方法治构造中另一个重要的元素是发源于欧洲中世纪的城市法。
现在的一个普遍接受的观点就是，市民社会是现代法治的基础。西方市民社会的产生，其直接源头产生于中世纪地中海沿岸兴起的大量城市。这些城市是11世纪的贸易复兴运动的产物，它们大多位于拜占庭帝国内，或与君士坦丁堡有联系，因而能充分利用东方贸易复兴的好处。其中最重要的有威尼斯、阿马尔菲、米兰、卢卡、比萨、热那亚等。
城市中最早的居民，是中世纪的“商人”，而“商人”(mercatores)一词的最初含义与“市民”(burgesses)大体相同。当时城市的管理机构是市政委员会和市政厅。取得独立后，各城市都纷纷颁布了类似于近代代意义上的“宪法”性文件，如1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。在“宪章”之下，各城市都有自己的普通法，如《巴黎习惯汇编》 ，10世纪的热那亚城市法等等。在这些城市的“宪章”中，我们很容易看到其民主和法治的特点，例如，1283年佛罗伦萨《正义法规》规定:“完美的政府是由各行会代表组成并得到各行会批准的政府。”城市共和政体“既有好的法律作基础，又有好的规章实施法律，因而不必象其他政府那样，只靠一个人的品德来维持政权”“中世纪城市中的人们并不满足于继承前辈遗留下来的法律和习惯，也不甘于坐等君主的立法，他们经常地投身到创制更完备、更公平的法律的活动中去。许许多多的行业组织创制了自己的‘行会法’。还有一种重要的进展，就是人们基于共同的意愿组织了一种城市自治团体，有组织地与封建势力相抗衡。” [17]
