均具身份者共犯性质的确定应有新思路
陈洪兵
【关键词】特殊身份；加减的违法身份；实行犯；共犯
【全文】
不具有任何特殊身份的人与具有特殊身份的人，共同实施只有具有一定的特殊身份单独实行才能构成犯罪的共犯罪名确定问题，在理论和实务中争议不大。有争议的是，在双方均具有一定的特殊身份共同犯罪时，共犯罪名的确定问题，在理论上的分歧至今仍然十分严重。例如，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员共同将本单位财物非法占为己有的，共犯的罪名是应该认定为职务侵占罪还是贪污罪，就存在严重分歧。职务侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪重至死刑，因此，对当事人来说，以哪个罪定罪量刑，可谓干系重大。为此，学者们纷纷开出自己的药方，提出了各种学说，如“分别定罪说”、“实施行为决定犯罪性质说”、“主犯行为性质决定说”、“依有身份者之行为性质定罪说”、“为主的职权行为说”以及“核心角色说”，等等。最高法院2000年6月27日《
关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这基本上是“主犯行为性质决定说”的立场。对于这些学说及司法解释的立场，学界不乏批判。笔者认为，解决均具特殊身份者共犯罪名的确定问题应另辟蹊径，为此，借鉴日本共犯与身份的相关理论，以为“加减的违法身份”这一概念，或许能帮助我们解决上述定罪难题。所谓加减的违法身份，是指原则上只有具有这种身份才能实施该种犯罪的实行行为，但又存在与其它特殊身份者共同实施实行行为的可能性的一种犯罪主体。例如，职务侵占罪和贪污罪的主体可以认为是一种加减的违法身份，因为，原则上只有具有公司、企业人员或者国家工作人员的身份才能实施该种犯罪的实行行为，但公司、企业人员和国家工作人员又能够共同实施该种犯罪的实行行为。在加减的违法身份中，一方教唆、帮助另一方实施实行行为的，原则上以实行犯的身份定罪。在双方共同实施实行行为时，尽管均构成双方犯罪的共同正犯，但原则上却又可以单独定罪。下面进行具体分析：
一、职务侵占罪与贪污罪
公司人员教唆、帮助（本文中均指非实行犯）国家工作人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名是贪污罪。国家工作人员是贪污罪的正犯（日、德的正犯大致相当于我们所称的实行犯），公司人员是贪污罪的教唆、帮助犯。国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名为职务侵占罪。公司人员是职务侵占罪的正犯，国家工作人员是职务侵占罪的教唆、帮助犯。公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为的，双方既构成贪污罪的共同正犯（大致相当于我们所称的共同实行犯），也构成职务侵占罪的共同正犯，在均对犯罪总额负责的前提下，本应各自以职务侵占罪、贪污罪的正犯定罪处罚，但由于第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，教唆、帮助的，尚属“伙同”，直接实行，更应属“伙同”，所以公司人员只能与国家工作人员作为贪污罪的共同正犯定罪处罚。
