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教唆犯规定、适用及立场之考量

  关于我国教唆犯的规定所体现的基本立场问题,学者中坚持既有独立性又有从属性说的所谓共犯二重性说,还处于支配的地位。1935年也明文规定处罚独立教唆犯,因此如前所述,我国台湾地区,学界在这个问题上也是分歧严重。韩国也有处罚独立教唆犯的明文规定,因此也有既体现独立性又体现从属性的类似二重性的主张。对于这个问题,张明楷老师认为,我国刑法规定的教唆犯与帮助犯,既不是独立性说可以说明的,也不是从属性说可以说明的,更不是二重性说可以说明的。[18]笔者认为,囿于现行刑法的规定,从解释论上而言,恐怕认为采用的是共犯独立性说的结论较为妥当,但从立法论上而言,还是以采共犯从属性说为宜。这个问题还需要研究。
  三、简单总结
  从上述考察来看,关于未遂教唆的问题,本来采共犯独立性说应否定其可罚性,采共犯从属性说者应肯定其可罚性,但即使采共犯从属性说者也有从客观的未遂犯论角度主张未遂教唆的不可罚性。关于独立教唆犯问题,尽管与坚持的是共犯独立性说还是共犯从属性说的立场有关,但主要还是一个立法规定的问题,现行法明文规定处罚独立教唆犯的,自无争议的余地。关于教唆犯与间接正犯之间的错误问题,采二元犯罪参与体系主张重点打击正犯的国家和地区,通常认为应按教唆犯处理。关于教唆犯规定所体现的基本立场问题,明文规定处罚独立教唆犯的,认为立法采用的是共犯独立性说为妥。相反没有明文规定处罚独立教唆犯的,通常认为采用的是共犯从属性说。至于系采限制从属形式,还是极端从属形式,德国刑法的规定极明确地体现了限制从属性立场,在日本,尽管学界力图主张限制从属形式,但从立法规定看,极端从属性还相当明显。我国台湾地区,本欲采用限制从属形式,但由于法律规定的不明确,采用限制从属形式在立法上还是存在一定障碍的。至于我国大陆地区,由于明文规定处罚独立教唆犯,故从解释论上恐怕只能认为采用的是共犯独立性说,但从立法论上,笔者认为以采共犯从属性说中的要素从属性之一的限制从属性说为妥当。
  
【参考文献】[1]陈兴良,张军,姜伟,郎胜.刑法纵横谈:理论、立法、司法(总则部分)[M].北京:法律出版社,2003:278-280.
[2][日]前田雅英.刑法总论讲义(第3版)[M].东京:东京大学出版会,1998:431.
[3][日]山中敬一.刑法总论II[M].东京:成文堂,1999:843.
[4][日]三原宪三.津田重实.刑法总论讲义(第3版)[M].东京:成文堂,2003:235-236.


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