关于基本立场,由于德国刑法第26条明确规定“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者,作为教唆者与行为人同样处罚”,所以,德国通过1975年的
刑法改革,已由原来的极端从属性说转变为限制从属性说的立场,这点应无争议。
二、我国大陆和台湾地区教唆犯规定、适用及立场的检讨
(一)暂行新刑律及1928
刑法
我国第一部近代意义的刑法典是1912年的“暂行新刑律”(1912-1928年),其第30条规定:“教唆他人使之实施犯罪之行为者为造意犯,以正犯之例处断。教唆造意犯者,准造意犯论。”第30条第2款规定:“教唆或帮助从犯者,准从犯论。”第31条规定:“于前教唆或帮助,其后加入实施犯罪之行为者,从其所实施者处断。”
在暂行新刑律时代,关于未遂教唆问题及关于教唆犯与间接正犯之间的错误问题,笔者未见这方面的论述,故不作评论。关于独立教唆问题,根据暂行新刑律第30条所述以及没有关于处罚独立教唆犯的规定来看,该法采用的是共犯从属性说的立场,不承认独立教唆犯的成立。关于基本立场问题,笔者认为,从其关于教唆犯的规定可以看出,暂行新刑律坚持的是共犯从属性说的立场,应无大的争议。
1928年
刑法施行于1928至1935年间,其第
43条规定:“教唆他人使之实施犯罪之行为者,为教唆犯。教唆教唆者,亦同。教唆犯处以正犯之刑。教唆从犯者以从犯论。”关于未遂教唆及独立教唆犯问题上有两派相反的观点。一派是民国时深受日本学者牧野英一的主观主义影响的学者王觐认为,在未遂教唆问题上,教唆者自始即无教唆他人实行犯罪之意同时从共犯独立性说出发,而主张不可罚。 [12]255而关于独立教唆问题上他认为,“教唆他人犯罪,被教唆者,不生犯罪之决意,或于决意后着手前而断绝其犯念时,教唆者,构成教唆未遂。”[12]283但另一派是民国时另一学者陈谨昆。他基本上对王的冠点持否定态度,并有着与王相反的观点。 [13]217 但笔者认为,从1928年刑法典的规定来看,否认独立教唆犯的成立应是妥当的结论。
关于教唆与间接正犯之间的错误问题,学者王觐认为:“教唆犯、从犯,误认任责能力人为任责无能力人,或误认任责无能力人为任责能力人,而施以教唆或帮助者,与教唆关系,帮助关系,毫无若何之影响。”[12]287-288因此,教唆犯与间接正犯之间的错误,均按教唆犯处理。
关于1928年刑法典的基本立场,从其教唆犯从属于正犯的实行行为始成立,未规定独立教唆犯的处罚来看,应该说坚持的是共犯从属性说的立场。至于是限制从属性还是极端从属性说立场,理论和实务的主流坚持的是极端从属性说。尽管深受主观主义影响的学者王觐坚持认为,“有责能力人,加功于任责无能力人,而为犯罪行为时,仍以共犯论,然我国一般学者,以及我前大理院判例,咸欲仿效德国学说,而必为此无谓之区分(指区分教唆犯与间接正犯——引者注),窃期期以为不必”。 [12]286