如前所述,由于日本
刑法第
61条的明文规定,教唆犯的成立以正犯实施实行行为为前提条件,因此采取的共犯从属性说的实行从属性说。关于未遂教唆的问题上,共犯独立性说和共犯从属性说都有主张者。在要素的从属性问题上,在日本,现在基本上是极端从属性说与限制从属性说之间的对立。第二次世界大战以前日本的通说以
刑法第
61条的“犯罪”一语为根据,采用了极端从属性说。但是,在今日,重视该条的“使实行了”这一点而支持限制从属性说的立场被通说化了。 采用限制从属性说的立场,无疑扩大了教唆共犯成立的范围,相反,缩小了间接正犯成立范围,这是理所当然的。
(二)德国
德国现行刑法典第26条规定:“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者,作为教唆者与行为人同样处罚。”第29条规定:“对每一个参加者,都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚。”第30条规定:“(1)力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪者,根据有关重罪的力图的规定予以处罚。但是,其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。相应地适用第23条第3款的规定。(2)就实施重罪或者教唆重罪,表示愿意、接受他人的请求或者与他人约定者,同样处罚。”
关于未遂教唆问题,德国理论通说和判例均认为,教唆的故意的意图不是为了实现犯罪的构成要件的结果,就不成立教唆。因此,教唆人仅仅具有达到未遂的意图时不能认为是有教唆的故意的。即可以处罚教唆的未遂但不可以处罚未遂的教唆(帝国法院刑事判决15,315(317);44,172(174);联邦法院,《
刑法档案》1975年第333页)。可见,在德国未遂教唆是不处罚的。
关于独立教唆犯问题,根据德国刑法第30条第1项的规定,不论是正犯做好了实施种类未定的犯罪的一般意义上的准备,还是有实施某种犯罪的倾向,都不能排除成立教唆犯的可能,只要是实施具体犯罪的决意肯定是在教唆犯的影响下作出的,就已足够。即独立教唆犯在德国是受处罚的,只是必减其刑而已。
关于教唆犯与间接正犯之间的认识错误,德国学者认为,在幕后操纵者相信实施了教唆盗窃或教唆谋杀的行为,但客观上是作为间接正犯而行为的,因此,没有认识到其行为支配,不能以间接正犯论处。相反,在直接实施者负有完全责任情况下,幕后操纵者错误地认为,直接实施者缺乏故意或责任能力,他相信具有行为支配,而实际上他只起到了教唆的作用。在这种情况下,其结果也只能认为是实施终了的教唆犯罪,因为行为支配当中包含了教唆故意。[11]因此,在教唆犯与间接正犯之间的认识错误问题上,均以教唆犯论处。