关于独立教唆犯问题,日本学者大冢仁认为,由于在实定法上,作为教唆犯的要件,
刑法第
61条第1款明文规定“教唆他人实行犯罪的人,判处正犯的刑罚”,可以说,再次预定了正犯的存在,同时明确表示了实行行为与教唆行为的不同以及正犯与教唆犯的异质性。因此,我们必须坚持根据共犯从属性说,即认为缺乏正犯的实行行为所谓独立教唆犯不能成立。即使共犯独立性说对犯罪性的理解有疑问是另一回事,但是,至少与现行
刑法的立场不相容。[9]269但特别
刑法规定了独立教唆犯,如破防第
38条以下、爆炸第
4条等。[9]301由此看出,由于日本
刑法第
61条的“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚”的明文规定,除特别法规定外,独立教唆犯不成立犯罪。这也是共犯从属性说中的实行从属性的主张。
关于教唆犯与间接正犯之间的错误问题,首先,在利用者本欲实施间接正犯行为事实上产生的却是教唆犯的结果时,在日本有所谓的主观说、客观说和折衷说。主观说认为,尽管间接正犯的故意与教唆的故意有所不同,但是,按照
刑法第
61条的规定,教唆犯与间接正犯应做同样处理,所以,在这种场合,要按利用者所认识的间接正犯来处理。客观说认为,利用者是正犯还是教唆犯,这是要由裁判官来判断的问题,而非于犯人的故意内容。在这种场合,应该按照客观产生的事态处理,也就是认定教唆犯成立。折衷说认为,在间接正犯的故意中,包含有利用者自身直接违反规范的意思内容,由此而论,其非难可能性比教唆犯的故意要大,由于它包含了非难可能性较小的教唆犯的故意,所以,在利用者基于间接正犯的故意而实施了表面上相当于教唆的行为的场合,应当综合考虑行为的主客观两方面,认定教唆犯成立。在日本,折衷说是
刑法理论上的通说,也是判例所持的基本立场。[10]307其次,在利用者以教唆犯的意思而实施了相当于间接正犯的行为的场合,对利用者按照前述主观说、客观说或折衷说处理,也同样会得出不同的结论。通说和判例均采折衷说,主张把利用者主观上具有的教唆犯的意思与客观上发生的间接正犯的事实联系起来,考虑到
刑法第
38条第2项的立法精神(该规定是:实施了本应属于重罪的行为,但行为时不只属于重罪的事实的,不得以重罪处断——引者注),应该在其所认识的轻的事实限度内即按教唆犯追究其责任。[10]307