另外关于教唆犯的基本立场问题，由于共犯 的处罚根据在于通过正犯的实行行为间接侵害或威胁法益的一点上，所以，正犯的行为如果不符合特定的构成要件，该行为不侵害或威胁法益的话，共犯就不成立。在这一问题上，有共犯从属性说和共犯独立性说之间的对立。坚持客观主义
刑法理论立场的共犯从属性说认为，为成立共犯，正犯至少必须实施了符合基本的构成要件的行为。该说的名于共犯以正犯的实行为条件而从属地成立的观点。依此种学说，仅实施教唆、帮助行为，原则上还不构成犯罪。为了处罚这些行为，要求被教唆人和被帮助人还实施了犯罪。从主观主义
刑法理论立场出发的共犯独立性说认为，成立共犯只要有教唆行为、帮助行为就够了，而不考虑被教唆人、被帮助人是否实施了犯罪。它得名于共犯不以正犯的实行为成立条件，是独立于正犯而成立的得主张。依此学说，正犯和共犯的处罚根据都是行为人性格的反社会性。由于教唆行为和帮助行为和正犯行为一样，自身都是行为人的反社会性格的体现，所以，这种见解认为，被教唆人和被帮助人是否实施了犯罪，对于共犯的成立来说，并不重要。[5]日本学者平野龙一将共犯的从属性分为三个类型来说明，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性。“要素从属性，是指作为共犯概念上的前提的正犯行为，是只要符合构成要件就行了（最小从属性说），还是以符合构成要件的违法行为为必要，而且仅此就够了（限制从属性说），抑或要求符合要件的违法、有责行为（极端从属性说）的问题……罪名从属性，是指共犯是应当与正犯的罪名相同（罪名从属性说），还是共犯与正犯的罪名不同也可以（罪名独立性说）。这一对立也称为犯罪共同说（承认罪名从属性）与行为共同说（承认罪名独立性）。”[6]345 “实行从属性，是正犯现实地实施实行行为是否共犯成立要件的问题，换言之，尽管实施了教唆行为，但正犯没有实行犯罪时，能否作为教唆未遂处罚。即使正犯没有实行行为，对教唆者也可以作为教唆未遂处罚的观点，叫做共犯独立性说，相反的观点叫做共犯从属性说。”[6]345在对这些基本概念进行界定后，下面分别进行考察。
一、日本、德国教唆犯规定、适用及立场的考量
（一）日本
日本现行刑法典第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。”第62条第2款规定：“教唆从犯的，判处从犯的刑罚。”第64条规定：“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定的，不处罚。”
关于未遂教唆，日本学者认为，教唆的故意和单独正犯的故意一样，要求包括既遂结果的认识，因此，在缺乏既遂结果认识的未遂教唆的场合，由于缺乏故意，只是未遂的教唆犯不能成立。[7]主张共犯从属性说的学者通常承认未遂教唆的可罚性，相反，主张共犯独立性说的学者则否认未遂教唆的可罚性。但主张共犯从属性的学者，从处罚未遂的是智力优势发生结果的危险性出发，说明未遂的教唆不具有可罚性（前田雅英）。[8]由此可见，关于未遂的教唆是否具有可罚性的问题，因为涉及到共犯从属性说与共犯独立性说立场问题，还牵涉到客观的未遂犯论与主观的未遂犯论等问题， 而呈现出复杂的局面，目前还很难说已形成通说。
