制定《商事通则》论纲——以总体思路、体系结构为研究内容
任尔昕
【摘要】制定《商事通则》的总体思路是：《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系；应以企业作为主要规范对象；只应将总纲性的法律规范，以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去；其法律属性应为具有较多公法规范的私法。《商事通则》的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践确定，应在《商事通则》的篇首置“基本原则”章。
【关键词】《商事通则》；总体思路；体系结构
【全文】
笔者曾撰文对我国制定《商事通则》的必要性和可行性进行了论证，认为，在我国当前，由于智识、经验和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不适时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。[1]在本文中，笔者将承接上文，对制定我国《商事通则》应遵循的总体思路、《商事通则》体系结构进行探讨和研究。谬误之处，敬望指正。
一、制定《商事通则》的总体思路
制定《商事通则》应遵循什么样的思路，是一个必须阐述清楚的问题。这不仅事关这部法律的内容，从某种角度上讲，还直接关系到这部法律的命运。因为，是否有一个科学合理的《商事通则》制定思路，直接影响到这部法律能否为学界特别是民商法学界、立法者和社会公众所接受，直接影响到制定这部法律的现实性。
考虑到目前我国民商事立法的格局、市场主体的基本形式、立法传统等因素，笔者认为，制定我国《商事通则》应遵循以下总体思路。
（一）在《民法典》与《商事通则》的关系上，应强调一般法与特别法的关系，《商事通则》的适用应以《民法典》为基础和补充，《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系。
在实行民商分立立法体例的国家，民法和商法是私法领域最重要的两个分支。在日本，民法被认为是有关人们身份关系和财产关系的一般法，商法被认为是有关企业关系的民法特别法。[2]在德国，虽然认为商法一经产生，就独立存在，且与普通私法（民法）平行发展，它并非从普通私法（民法）中分离出来，但人们仍然认为商法以民法作为适用基础和补充，商法乃民法之特别法。[3]日本和德国关于民法和商法关系的定位，可以作为我国确定《民法典》与《商事通则》关系的主要参照标准。在我国，虽然许多学者坚持民商合一的观点，但他们大都承认商法是民法的特别法，商法规则仍然有其独立的位置和体系，商事主体及其营业性商行为仍应适用不同于民事主体的民事规则的特别规则。[4]当然，也有人认为民法只能是“简单商品经济完善法”，是调整“家庭、人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，因而，它不可能是统帅商法的基本法。[5]但这种观点正如有的学者所言，是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。[6]因此，作为商法基本表现形式的《商事通则》，应以《民法典》特别法的形式出现，并以《民法典》为适用基础和补充。
