设立中公司行为的法律后果研究
杨联明
【全文】
一、 设立中公司行为的法律后果之继受主体
所谓设立中公司行为的法律后果，是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任，它是一种混合型的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。如在我国《
公司法》第
207条中，责令停止发行和罚款系行政责任，退还所募资金及其利息是民事责任，构成犯罪的，要承担刑事责任。但鉴于民事责任是其主要形式，故本文只讨论其民事责任。
设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，享有有限法律人格，它可以从事一定范围的行为从而享有权利并承担义务，故其有一定民事责任能力，但又不具有独立民事责任能力.所以,其责任形式不同于法人之有限责任，亦不同于民事合伙之无限连带责任，而是一种特殊形态的无限连带责任。其特殊性表现在：当公司成立后，设立中公司的（债权）债务则成为公司的（债权）债务，发起人不再承担责任（有的国家和地区的法律规定创设人必须承担连带责任）；而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。之所以如此认为，是基于以下认识：
首先，基于发起人的地位。发起人处于设立中公司的机关之地位，它对内组织公司的设立事务，对外代表设立中公司进行交往。这样，发起人与设立中公司具有不可分割的联系，发起人处于职权者地位，同时,发起人还享有一些特别的权利，如用实物出资的权利、享有报酬请求权等特别利益.所以,法律基于权责一致原则和社会公平原则，规定其承担无限连带责任。
其次，基于设立中公司的法律地位。设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，其地位具有不确定性和特定性。若经设立登记，公司即告成立，具有法人资格，设立中公司权利义务便归属于成立后公司。但当公司不能成立时，设立中公司便不具有法人资格，不具有有限责任。那么，一旦设立中公司不能清偿债务，必然由发起人、认股人、第三人承担设立中公司之此种风险.在这些人中，法律应该选择谁呢？法律基于发起人为设立中公司机关之地位及社会效率原则，规定应由发起人承担。因为发起人比认股人、第三人更能估计到公司设立尤其是募集设立的风险，并更容易采取措施消除此种风险。
