4.义务自愿性的定性符合法律的历史发展和本性要求。法律的本性是为人们提供实现自由的途径和保护手段。亚当·斯密曾说:“法律不应妨害天然的自由,而应予以扶持。”[10](P298)这是对常态法律基本功能的精辟概括。从另一个角度看,法律必然会鼓励和支持人们自觉履行义务以实现权利的行为。
回顾契约的发展史便能清晰地发现,伴随着契约尤其是古代契约的发展,其形式要件在逐渐简化。其中的原因主要在于签约者信用的增加,具体表现为契约权利得到充分尊重、义务得以自觉履行。因此,义务的自愿性也是信用的基础和表现。这不仅表现在债务是债务人自愿设定的结果,如梅因指出的“‘债’是法律用以把人或集体的人结合在一起的‘束缚’或‘锁链’,作为某种自愿行为的后果”[11](P183);而且,更重要的是,债权的实现也是债务人自愿履约的结果。
5.义务自愿性的定性符合生活常情。义务自愿性贯穿于常态私法活动的全过程。法律行为的成立、生效、履行乃至违约行为都可反映出这一特性。例如,意定法律行为的一般成立要件是意思表示,常态情况下必然是行为人自由自愿的意志体现。即便非自由自愿也无妨碍,因为其生效要件还会要求意思表不的自由自愿。易言之,非自由自愿之权利义务的设定对义务人没有约束力。因欺诈、胁迫、重大误解等违背行为人自愿、真实意思表示之行为,只有在受欺诈人、受胁迫人、重大误解人不行使撤销权而自愿接受其约束时,才对他发生效力。
履行义务是义务人自由意志的表达。通常情形下,由于义务是义务人的自由意志体现,义务人一般都会自觉履行,但也不排除义务人以明示或默示的行为表示不履行其所设定的义务(即
合同法中的先期违约制度),甚至实际违反约定义务或法定义务。这亦反映出,无论是义务人积极的自愿履行义务的行为,还是消极的违反法定义务或约定义务的行为,都是其意志自由的体现。不管是法律还是相对人在这个阶段都无法约束义务人的此类行为。实际上,即便一定要对其约束也无任何实际意义。从法律存在至今,任何正义的法律往往都会规定不得侵害他人权利,自觉履行契约义务之类的原则,而事实上的侵权人、违约人并不因之减少。法律根本无法杜绝此类行为的发生,否则便会干涉行为人的自由。只有义务违反发生后,法律才有了干涉违约或侵权行为的依据,不过这时争议的实质已转化成责任问题。义务只是当事人之间的法律关系,直接涉及法律强制力的是责任而非义务。科克洛克甚至认为:“违约者实质上具有一种选择的权力,他可以选择履行合同,也可以选择违约损害赔偿,这种选择本身是无所谓道德与否的问题的,只有那些既不履行合同,也拒不偿付违约损害赔偿的‘无赖’,才是不道德的。”[12]该观点看似极端,其实却真正道出了义务在现实生活中的实质表现——自愿性。