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法律思想的形成——面对古典的创造

  当代中国法律思想的创造,首先要在法律制度的完善和实施上下功夫,健全的法律制度和优秀的法律从业者是法律思想积淀的土壤。通过法律从业者的诉讼活动,不断积累司法经验,强化官员和百姓对法律的理解,这是中国法律思想最重要的创造渊源。当然这其中也包括专家、学者对法律的论证、修改、批评等贡献。
  其次,要使移植的西方法律制度和法律思想,在中国实现成功的转化。早在上个世纪30年代,著名法学家吴经熊就指出“缺乏强有力的道德根基,被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分,不管移植者技巧如何娴熟高妙,这样的法律都是不可能有效生长的”“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时,才有可能为后代结出希望之果。”[19](第2卷,P212,P213)所以,一定把源于西方诉讼生活的法律思想中国化,使它真正融入当代中国的司法实践中,进入中国人的日常生活和观念中,才能成为中国法律思想的重要内容,否则,它只能是隔岸之火,和我们的冷暖没有多大关系。
  最后,传承中国古典法律思想,并对它做创造性的推展,使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。就目前的情况来看,古典法律思想在当代中国的境遇是十分令人扼腕的。我们知道,中国古典思想的最大特征是在具体的传承历程中展示自己的意义,中国古典法律思想只有进入诉讼生活当中,才能真正为它本身赢得了存活和再创造的机会。在当代中国的司法实践中,古典法律思想虽然以潜藏的方式顽强地影响着众多法官的判决,但是,由于缺乏系统的总结和提炼,法官对它要么处于“百姓日用而不知”的状态,要么在理解和使用上由于过于随意而造成混乱。在学术界,对它的研究已经走入了一个深深的误区,学者所做的研究,既进入不了思想,也和当代人们的法律生活没有任何关系。所以,研究者一定要进入思想本身,传承思想,体验思想,并结合诉讼实践提升思想,创造思想,使当代的中国人在对法律思想既能“日用”,也能“知晓”,他才能和司法实践者和普通百姓一道成为古典法律思想的传承者和创造者。否则,把自己当作孤立于古典法律思想之外的评论者,其实也就把自己孤立于中国人的法律生活,这样的研究就走入了死胡同。
  总之,只有以上三个方面形成良性的互动,当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。虽然一个国家法律思想的成熟需要几代甚至几十代人的努力,但是,作为历史的一部分,当代的每一个人也同样是法律思想的载体,我们都有责任为未来的中国人营造法律“城邦”出一份力气,随着时过境迁,将来的人回过头来审视的这段历史时候发现,也许我们的思考贡献甚微,但是,毕竟我们努力过了。
  
【注释】  在中国古典思想中,仁、义、礼、乐、智、信、善、心、情、性、命、诚、天理、人情等,是天道在不同具体情境中的显现,它们之间的界限是比较模糊的,但是它们的本义是同一的。荀子说:“仁义礼乐,其致一也”(《荀子·大略》),牟宗三先生也说:“礼义智信皆仁也”(牟宗三:《心体与性体》(中),上海古籍出版社,1999年版,第181页。),表达的都是同一个意思。时下看到的许多很有影响的著作以逻辑知识从外在视角解释中国古代的诉讼观念之间的关系,它们都把“天理”、“人情”、“国法”看作是纯粹孤立的三件事,连篇累牍地考据、论证三者的区别与联系,支离繁琐不堪,把简单的事情越说越复杂,得出的结论无非是“相互区别、相互联系、相互影响”之类的空洞无物的话,让人摸不着头绪,最后把古人的思想说成了一团乱麻。 
   对中国古典思想的整体研究而言,人们经常说,这几乎这么多年过去了,我们的研究仍然出不了赶得上甚至超越梁漱溟、冯友兰、费孝通、牟宗三、钱穆等大师的水准的作品,这几乎成了当代人的心病。这种情形的确让人很窘,追根究底,除了个人的天分不足,生活时代的不同、教育环境的差异,以及思想传承的断裂等因素之外,一个根本的原因就是,我们只是把古典思想当作一个可以从外部考察的客观对象,不注重内在传承和与古人生活经验的沟通,我们老是在思想的外面观望,进入不了思想,这就隔绝了对思想的传承,妨碍了思想的创造。 
  比如破产观念与制度在中国的命运就是如此。按照西方国家的通例,企业资不抵债的时候,就应该让它彻底死掉,把剩余的有价值的设备和资金分给债权人。随着我们国家市场经济的发展,为了保护债权人的合法利益,鼓励企业之间的竞争,促进资金的良性循环,增加企业的效益,也学习西方,于1986年制定了《中华人民共和国企业破产法》,只在全民所有制企业适用。但是,真正操作起来,就出现问题了。首先,有些的国营企业债务缠身,已经符合破产的法律规定,债权人也对其提出了破产申请,但是,这些老企业职工人数庞大,一旦企业破产,他们就都得失业,而我们又没有西方国家那样完善的社会福利保障,这样,那些年龄偏大、学历不高、没有什么技术特长的老工人以什么来度日?拿什么来养家糊口?如果处理不当,这就不是一个简单的法律问题了,将会带来一场严重的社会危机,所以,我们国家对大型国有企业的破产持非常谨慎的态度,《破产法》第三条也规定:“公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,不予宣告破产。”这样破产法的实施也就大打折扣了。但是,更为奇怪的现象跟着也出现了,有些企业开始打破产的主意,它们先暗地里把有用的设备和年富力强的技术工人转移出去,成立一个新的企业,然后自己申请老企业的破产,借此机会不花一分钱就甩掉了一切债务。国家很快觉察到了有些企业的这种不良企图,收紧了对企业破产的控制,鼓励通过并购和股份制改造来救活濒临破产的企业。但是,并购引资都是吃力活,更何况被并购的企业将失去自主权,一切由新主人说了算,原有企业的领导和员工都很被动,领导担心失去自己的职位,员工担心被新主人裁掉。至于股份制改造同样面临集资难度大,激化企业内部矛盾等困难。从自己的利益出发,有些企业觉得还不如玩转移资产这种偷梁换柱的手法更实惠。于是出现了有些企业竞相托人情、拉关系、走后门、甚至行贿跑破产的跟风现象。很明显,这种做法损害了债权人的合法利益,破坏了法律保护的债权债务关系,而债权债务关系是人与人交往的可靠保证,是人们进行经济活动的基础,它是所有国家法律的最重要的内容之一。“挤破脑袋跑破产,利用破产扭亏为赢”,中国人对破产观念的这种理解,恐怕是任何一个西方的破产法专家做梦也想不到的。如果深究这种怪异的现象的根源,肯定和立法者对法律的现代化与法律的西方化的关系理解得过分简单有分不开得关系,所以,照搬西方的破产法观念和制度不能解决中国的问题。 
  当然,这并不是说研究西方的法律思想就没有价值,毕竟同在一个世界的大家庭,随着交往的日益频繁,至少我们也有了解各国法律思想的必要。如果我们研究的西方法律思想让西方人读了也受益非浅,认为推动了西方法律思想的内在创造,那将是中国法学在这一研究领域的骄傲。但是,想要给自己的大作冠之以研究的话,至少应该象前文论述过的,进入思想,接受思想,传承思想,与自己的生活经验沟通,才能称得上和思想交流,才能理解西方的法律思想的精髓,否则,如果对西方的法律传统、法律生活、诉讼经验、审判技巧、职业教育缺乏了解和体验,对西方人解释法律的工具了解太浅的话,这种研究就有如雾里看花,边看边发几句高论,看者朦朦胧胧,我们再看他看到的东西,更是云里雾里。所以,时下我们看到了许多打着“西方”旗号的著作和文章,把西方法律家的观点粗糙地重复了一遍又一遍,行文中充斥着花里胡哨的名词、西式的表达、饶舌的论述,作者好象非要把文章写得故意让以中文为母语的人读不懂一样,硬着头皮啃完之后,往往会发现文章绕来绕去的还是介绍人家的东西,作者自己连基本的问题意识都很淡漠,这类“成果”充其量也就是掺水式的介绍而已。说句不客气的话,把这种大作再翻译成外文,恐怕西方人未必愿意多瞧两眼。 


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