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其实，法律之外的因素进入诉讼活动的情况，在当代中国是一个很普遍的现象。例如，被告与受害人开始是通奸关系，后来受害人不愿意维持这种关系，但是被告觉得受害人欺骗了她的感情，所以，就杀害了受害人。在中国，通奸是道德上的过错，而不是法律上的过错，在案发之前双方都没有什么法律上的过错，双方的过错都是道德上的，但是，在量刑中，法官往往会含糊地说：“受害人也有过错”，并且把它作为判决的酌定情节来处理，判处被告死缓。实际上，这个酌定情节酌定的是道德因素。这种道德过错除了在因为感情纠纷引起的杀人案件中考量之外，在家庭纠纷引起的杀人案件、邻里纠纷引起杀人案件、以及由受害人引起矛盾激化的杀人案件中也会对法官的判决产生影响，被告往往不会被判处死刑立即执行，而是酌情从轻处理。
再比如，在一起夫妻争吵引起的自杀案，丈夫被判处刑。[6]法院判决的一个重要理由是丈夫违反了夫妻之间相互帮助、相互扶助的义务。但是，这种义务在法律上主要指的是夫妻一方没有独立生活能力的情况，在这种情况下，如果一方对另一方没有帮助、扶持，进而遗弃，导致被遗弃者死亡的，是以不作为的方式犯了故意杀人罪。至于夫妻平时生活中的帮助、扶助义务主要是道德和情理上的义务。本案中，法官显然将夫妻之间的道德、情理义务上升到了法律的层面，以道德、情理作为根据来进行判决。
显然，在法律制度、法律思想缺席的情况下，或者即使不缺席，也不能带来一个令人满意的判决的情况下，当代中国的法官往往求助于公正、道德、情理、社会风气、社会效果等因素。这些法律之外的思想因素，支配了相当部分的疑难案件，它们不是从西方移植来的，而是活生生地在当代中国人的生活中存在。如果再深究下去，就会发现它们与中国古典法律思想是一脉相承的，有些是古典法律思想在当代的直接显现，有些换了一种表现形式，有些潜藏在人们的意识深处。中国古典法律思想在当代并没有灭亡，而是以或“显”或“隐”的方式出现在诉讼案件的判决中。
比如，中国的老百姓对“公平”、“正义”这些名词就比较陌生。但是，对“天理”大家都能心知肚明。抛开“天理”的神秘主义色彩，以及古代帝王以“天理”为自己的专制通知辩护这些内容，其实，天理在中国古典法律思想中，有一个更重要的含义——天之义理。这个义理就包含“真理”、“公平”、“公道”、“正义”、“道义”、“铁面无私”等内容，从抽象的意义上来说，“天理”与西方法律思想中的“自然法”、“公平”、“正义”等概念是互通的，它们都反应了人们呼唤超越的理念来关照现实，给社会一个美好的坐标，给人们的生活一个稳定、安乐、和谐的基础。但是，从具体的意义上来讲，由于信仰、价值、理想、文化、传统教化等方面的差异，中国人和西方人对超越理念的理解就一定不会完全相同，“天理”与“自然法”、“公平”、“正义”的具体内容在判决中的含义也不会一样。所以，从具体层面来讲，象在上述非法同居者继承遗产案中法官所理解和引用的“公平”、“正义”，就更接近中国古典法律思想中的“天理”，而不是西方法律思想中的“自然法”、“公平”和“正义”，只不过，由于历史原因，今天中国的法官不再使用“天理”这个词罢了。但是，无论是否使用“天理”这个词，当代中国法律思想中“公平”与“正义”等具体内容，绝对不是西方的。
人情也一样。人情与道德是界限很模糊的两个词。按照中国人一贯的理解，西方人所说的道德应该包括在人情当中。在当代中国，人情包括我们平常所说的道德、良心、情理、关系、风气、风俗、习惯等内容。不可否认，中国人的人情与西方人的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素有一些共同的地方，但是，由于生活环境、文化、天性、信念、观念、心态等方面的差异，两者的内容就不会相同。在上述案件和诉讼活动中，法官的判决把公德、情理、社会风气等因素作为判决的依据，人情进入司法实践是明显的事实，而影响判决的人情，肯定不是西方的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素，而是沿袭了古典法律思想的内容，当然，这种沿袭不是通过官方的权力体制完成，而是通过民间习惯传承下来的。尽管时代不同了，但是，今天中国人心目中的人情与古人没有并很大的区别，要说区别也主要是在“事”上，在“理”上大体是一致的。
因此，当代中国法官在判决中使用的公平、公正、公德、情理、社会风气、社会效果等，和中国古典法律思想中的“天理”、“人情”基本上是一脉相承的。有鉴于此，我们只有立足于当代中国人的现实生活，结合中国人信仰、价值、理想、文化、传统、教化、文化、天性、信念、观念、心态等内容，传承中国古典法律思想中的合理因素，并把它们应用在具体司法实践当中，才能将传统发扬光大，为当代中国的司法审判提供丰富的思想资源。
三、结束语：当代法律思想的形成路径
思想是一个民族的灵魂，法律思想是一个法治国家的精神财富。没有法律思想的交流、积累、传承和创造，法律终将死亡。由于当代中国的法制尚不完善，法治环境还不成熟，法律思想处于正在形成的过程当中。除了诉讼实践的自发积累之外，无论从研究上来说，还是从创造上来说，当代中国的法律思想基本上都没有步入正轨。
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