那么，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏的情况下，当代中国的法官面对疑难案件的时候，能不能到法律条文之外寻找判决的根据呢？这种根据的从何而来？它与中国古典法律思想有什么关系？寻找的过程会给当代中国法律思想的积累带来什么样的影响呢？
我们先来看看现代法治社会判决的产生过程。法治最重要的基础之一是法官必须严格按照法律来判决，所以，但是，这只是针对一般的情形而言，即使法治社会的法律再完善，也不可能满足所有的现实需求，为了应付实际存在的复杂情况，有些法律会给法官留下空间，让他们在一定的幅度内裁决；有些法律的规定只是原则性的，或者根本就没有规定，判决就得依赖法官的自由裁量，但是，自由裁量不是随意裁量，法官必须给当事人给出合理的依据和正当的理由，才能让双方心服口服。所以，当法官审理一个案件的时候，如果法律没有具体的规定，在从法律中找不到板上钉钉的答案时，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷，这时，逻辑、历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[15]（P69，P43，P45）这些内容由此进入了法律，成为法律思想中最有活力的因素。在非常特殊的情况下，当用法律裁决显失公道的时候，法官甚至会弃法律不用，对上述的因素加以平衡，提出一个明智的解决办法。其实，除了法律本身蕴含的思想之外，这些因素恰恰为法律的发展提供了宝贵的精神财富。
法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，也是比比皆是的事情。[5]其实，在任何一个国家，法律都为法官留下了一个相当宽阔的裁量领域。与西方国家的法律和审判活动相比，当代中国的法律漏洞和留给法官自由裁量的空间远远要大得多。在具体的诉讼活动当中，法律没有提供答案，或者无法可依的情形时有发生。那么，在这种情况下，法官判决的依据到底是什么？我们不可能用西方人的逻辑思维来理解法律，也不可能把西方的历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等作为判决的依据。毫无疑问，我们只能在中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。
在当代中国的诉讼活动中，直接不能适用法律条文的案件，要占相当一部分。在这些案件中，法官究竟是怎么判决的？我们来看一个近年影响颇大的因非法同居引起的遗产继承纠纷案件。
被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，两人同居。2001年4月22日，黄患病去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《
继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。法院受理之后，公证机关又作出《关于部分撤销公证书的决定》，撤销了原公证书中“抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分”，维持其余部分内容。一审法院驳回了原告张学英的诉讼请求。张向上级法院提起上诉，二审法院作出维持原判的终审判决。[16]
根据《
继承法》第三章第
十六条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中，黄永彬的遗嘱是他真实意识的反映，但是，两审法官的判决根据都是《
民法通则》第
7条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为，黄永彬与张学英长期非法同居，他们的行为破坏了社会风气。黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下的遗嘱，违背了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，是一种属无效民事行为。如果按照《
继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。[17]
针对本案，有些人认为，《
继承法》是按照《
民法通则》的基本原则制定的，《
民法通则》的效力等级在法律体系自然高于《
继承法》，法官可以直接适用《
民法通则》而不采用《
继承法》。但是，人们自然可以对此提出相反的意见，《
民法通则》的总则只是一个原则性的规定，《
继承法》正是对《
民法通则》明细化、具体化，前者是特别法律，后者是一般法律，特别法律的等级当然要高于普通法律。其实这些争论都掩盖了问题的本质。我们来看看《
民法通则》第
7条的内容——民事活动应当尊重社会公德。注意，法条这里使用的是“应该”，而不是“必须”，如果是“必须”的话，那就要求每一民事活动都要以社会公德来衡量是否合法，这样一来，所有的民法就会被道德取代。显然，这是荒唐的。因为尽管一个社会绝大多数的法律与道德的基本原则都是吻合的，但是，也不排除法律与道德冲突的可能存在，有时候，道德可能会战胜法律，促使法律的衰败或者改变；有时候，法律也可以压制道德，使道德灭亡；有时候，在法律与道德的较量中，道德与禁止它的法律长期并存。[18]（p172）所以《
民法通则》第
7条虽然规定民事活动应当尊重社会公德，但是，民事活动应当尊重什么社会公德，法律并没有规定，显然，并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用的，这里的“应该”一词，实际上已经隐含着，第
7条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中，有配偶者与他人同居是非法的，但是，《
继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者，那么，非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者，在法律上出现了真空。本来，按照法治的原则，法律没有禁止的，就是公民可以去做的。但是，两审法官都认为如果判决黄永彬的遗嘱有效，使与之非法同居的张学英受益的话，将会带坏社会风气，违背公平、公正的精神。[12]显然，两审法官都以道德、情理、社会风气、社会效果作为依据来判决的。
