从鸦片战争开始,面对西方列强的入侵,中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整,以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。在这一变革过程中,人们认为,西方的法律知识是一种现代文明的制度,是一种能够对国家富强作出美好承诺的“进步体制”,由此,它在中国获得了合法性。于是,我们依赖集权式的国家力量,成功地推动了对传统社会现实生活的全面改造,摧毁了宗族社会结构,使得宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在,在这种条件下,以古典法律思想伴随着传统法律体系的土崩瓦解而日趋衰弱。
于是,我们以西方国家为样板,对它们的法律概念、法律术语、法律制度、法律体系、法律部门、法律推理、审判技术等进行了全方位的移植和借鉴。经过这160多年来一波又一波的法律改革,从知识系统上来说,中国现代的法学已经基本上成了一门“西学”。无论在思想上还是制度上,当代中国人的对法律制度的制定和对法律观念的理解,其中有相当部分是西方法律的传播产物。例如,对公民、权利、义务、法治、侵权、合同、无因管理、不当得利、犯罪构成、数罪并罚等概念的了解;对
宪法、行政法、民法、
刑法、诉讼法等法律部门的划分及其条文的模仿;对诚信、意志自由、罪刑法定、无罪推定、程序正义、实体正义等法律原则的理解;对形式理性化的国家法的接受等,都带有十分明显的西方色彩。可以说,对西方法律的移植从整体上建构了当代中国法律知识的框架。
但是,由于中西之间还存在着生存环境、历史传统、风土人情、政治理念、教育模式等诸多方面的差异,这些差异就决定了中国人有中国人自己的法律问题,有些问题中西之间根本就没有可比性,有些问题看起来很相似的,但是,用西方人的解决办法却没有效果,如果强行照搬西方法律思想和制度,无视中国的现实,不但解决不了纠纷,对中国的法制建设来说还有消极作用。[3]所以,我们面对的有些问题,在西方并没有现成的答案,西方的法律不可能满足中国法律实践的所有要求,但是,仍然有人一再声称,西方法律是现代诉讼经验最成熟的总结,中国出现的问题是由于我们太落后,与其遮掩自己的家丑,不如一步到位,接受最先进的西方法律,虽然会有暂时不适的“阵痛”,但是,经过一段时间的磨合,自然会生根发芽,知道茁壮成长。其实这种观点只是理论家的空想,法律制度的作用在于解决眼前的纠纷,法律思想的意义在于关照法律制度解决法律纠纷的导向,而不是给社会制造混乱。执着于一种和我们的实践没有关系的法律,对中国人来说,只能是纯粹为研究而研究罢了。[4]
我们今天面对的现实是,由于我们对西方法律的模仿只停留在众多概念和一个大框架上,对具体法律制度的移植不是很成功,所以,西方法律思想对当代中国法律思想的影响就受到了很大的限制。在中国的司法审判活动中,西方法律思想蕴含的大量的司法观念、诉讼经验、审判技术等知识,并没有完全转化为可以为我所用的思考资源和理论向导。这些法律观念在中国的法律生活中十分脆弱,对司法领域的实践者没有太大的强制力,给中国的老百姓也几乎没有留下什么太深的痕迹,今天他们能接触到的无非是一些“正义”、“公平”、“法治”之类的抽象理念而已,所以,西方法律思想的中国化实际上主要是在知识论的层次上发挥作用,对法律实践的影响是有限的,西方的法律思想并没有为中国的法律从业者担当起提供思想资源的重任。因此,在这种情况下,西方的法律思想在中国法律实践中的发挥的作用还很有限,它所取得的成就主要体现在知识层面,而不是在具体的诉讼审判活动中,西方法律思想的种种思考仅仅给我们提供了可供研究的知识,它无法直接转化为我们现实中的诉讼经验。
其实,人类社会的法律发展史已经表明,法律对具体时空的要求要比其他的一般学科要严格得多,它不是思考者呆在家里想通了一个只在理念层次可玩的智力游戏,或者设计一套只在逻辑上成立的宏大理论,法律必须在特定的时间、特定的地点、解决特定人物之间的特定纠纷,这就意味着各个国家的法律只是为解决自己的具体诉讼纠纷而设,法国人立法的时候,不会考虑这条法律对中国人产生什么影响,除非是涉外法律。对不同的国家而言,在适用法律的问题上,就是一个“如人饮水,冷暖自知”的事情,因此,所谓模仿别人的法律,终究是为了解决自己的诉讼问题,如果由于问题太过特殊,没有模仿对象,或者模仿不成功的时候,自己的路还得自己走,别人无法代替。
就此而言,中国法律思想的建构主要还得从法律制度的完善与实施、法律经验的积累中着手。虽然我们今天的立法已经覆盖了社会生活的许多方面,很多法律制度已经不断地得到完善,法律制度的实施也在不断改进,但是,法律条文的漏洞依然很多,法官的审判经验也比较缺乏,我们距离一个法治国家的目标还有不少的路要走。法律制度的不健全和法治环境的不成熟是造成当代中国法律思想尚未成形的最重要的原因。