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让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。[25](P1059) 让与担保有广义和狭义之分：广义的让与担保，包括买卖式担保与让与式担保；狭义的让与担保仅为让与式担保，又称为担保的让与。买卖式担保以买卖形式移转权利，而信用授与人不复留有其所受信用返还请求的债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物，又称为卖与担保或买卖担保。让与式担保为固有意义的让与担保，又可分附条件的让与担保与信托的让与担保两种。[12](PP423～424) 学者研究认为让与担保有下列社会作用： (1) 代替动产抵押的方法； (2) 为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资之道，以发挥其担保价值； (3) 可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免标的物于拍卖程序中换价过低之不利。[12](P425) 可见，让与担保主要是为了弥补传统典型担保物权难以满足现实经济的需要产生的。
尽管让与担保有诸多积极的社会作用，但是否应在物权法中明文予以规定？以笔者看来，如若予以立法认可，恐有不妥，理由分述如下：
(1) 从比较法的角度来看，让与担保虽古已有之，起源于古罗马法上的信托制度。[25](P1059) 但从近代立法例来看，尚未有一例在物权法或单行法律中明文规定的。德国、日本、瑞士和我国台湾地区仅在学说和判例实务上承认。[12](P424) 我国大陆的社会经济发展水平实不能与上述三国及台湾地区相比，其亦尚未明文认可，我国缘何采纳。只为解决“按揭”担保纠纷而产生在物权法上规定让与担保的必要，[2](P776) 缺乏充分的说服力。何不仿照三国和台湾的立法例，由学说和判例解决。
(2) 从理论准备来看，让与担保在成熟市场型国家已是较为成熟的制度，其理论界对其研究至广至深，并已有实际判例；但对我国民法学界来说，尚属全新的制度，欠缺充分的理论准备。因此梁稿、征求意见稿和草案中规定的让与担保制度是否科学合理，还有待我国学者进一步的研究和探讨。以让与担保的客体为例：德国和瑞士的让与担保以动产为担保标的；日本则动产与不动产均可设定让与担保；[25](P1060) 梁稿规定为凡依法可转让的财产和财产权利；草案则没有明确规定让与担保的客体，从其相关规定可看出与梁稿的规定相同。对此梁稿与草案并未对差异进行比较法的研究，实不能为求理论体系的完善和一时理想化的想法而仓促规定，否则难免陷入“空有其文”的惨境，徒增立法成本。
(3) 梁稿、征求意见搞和草案中关于“让与担保”或“让与担保权”的制度设计，在设立方式、担保功能和价值、效力等方面均与不动产抵押权、动产抵押权和权利质权制度有较大的重合，不宜复设，相关问题完全可以通过完善抵押权、质权制度来解决。[7]
非典型担保制度是否在物权法中明文规定实为仁者见仁、智者见智之事。大陆法系各国民法典有关非典型担保制度的规定均各不相同。以日本民法为例，让渡担保、所有权保留等一些所谓非典型性担保制度在日本法上是作为习惯来把握，并非属于成文法范畴。在中国也应该充分的调查各地习惯的基础上进行立法，而不应该仓促地将各种制度法律化。抵押权中的根抵押制度就是一例，这一制度在日本成为民法典上的条文是在1971 年以后。[18](P344) 因此，即将制定的物权法应尽量规定一些较为成熟的非典型担保制度，避开刚从发达国家引进的新的制度，从而避免新制定的物权法过多地被束之高阁。
结 语
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