第二,
宪法诉讼当然是一种需要依据
宪法进行判断的诉讼活动,或者说存在一个
宪法上的争议,必须从
宪法上给予判断。那么,是否只要是需要从
宪法上或者说依据
宪法作出判断的即是
宪法诉讼呢?笔者认为,并不能作这样的理解。
第三,
宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的
宪法权利,即使直接的目的不是为了保障公民的
宪法权利,但根本的目的仍然是为了保障公民
宪法权利。那么,能否认为凡是保障公民
宪法权利,在公民的
宪法权利受到公权力的侵害时,给公民提供
宪法救济的都是
宪法诉讼?作这样的理解对于界定
宪法诉讼的基本涵义,仍然存在极大的困难。
笔者认为,在界定
宪法诉讼这一概念的基本涵义时,必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国,通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制,对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法,已有非常成熟的认识。或者说,美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义,也就没有必要产生其他的概念诸如“
宪法诉讼”这样的新概念,以说明美国的司法审查制。
而在欧洲国家,由于传统上的原因,长期以来并不存在违宪审查,包括美国式的司法审查。换言之,欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼,即由普通法院依据法律解决法律纠纷,进行法律诉讼,保护公民的法律权利,提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中,附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反
宪法。只是在1920年的奥地利
宪法上始设
宪法法院以后,特别是1949年德国基本法上设立
宪法法院以后,欧洲国家才大规模地设立
宪法法院,并由
宪法法院解决
宪法上的争议。因此,相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利,提供法律上的救济,
宪法法院也是以诉讼的方式去解决争议,但与普通法院不同的是,它所解决的是
宪法上的争议,保护的是公民的
宪法权利,提供的是
宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“
宪法诉讼”。
在美国式的司法审查制下,普通法院只在审理法律案件过程中,依据
宪法审查法律是否违反
宪法,而并不依据
宪法解决其他
宪法上的争议。例如,国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”,不属于普通法院的管辖范围;对总统和法官的弹劾案的审判权,是由众议院提出起诉,而由参议院作出判断,也不由普通法院审理。在德国式的设立
宪法法院的国家,
宪法法院不仅依据
宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反
宪法进行审查,还具有其他的职能,即只要属于
宪法上的争议,需要依据
宪法作出裁判的,都属于
宪法法院的职权范围。换言之,
宪法法院不仅进行美国式的违宪审查,还解决
宪法上的其他争议。
在法国式的
宪法委员会审查制下,
宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查,而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下,向
宪法委员会提出审查请求,
宪法委员会即可以进行审查活动。
因此,与德国式的
宪法法院的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的
宪法委员会制度与
宪法法院制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将
宪法法院制度与
宪法委员会制度作为同一种类型进行研究,取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在宪政体制上成立专门的违宪审查机构而言,
宪法法院制度与
宪法委员会制度是相同的,但它们在违宪审查的方式、解决
宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处,之所以存在这些相异之处,仍然还是在理念上存在着不同。因此,法国式的
宪法委员会制度仍然不能归入
宪法诉讼范畴之中。
社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中,去判断法律、法规、命令是否违反
宪法,即并不采用诉讼的方式,因此,与
宪法诉讼存在着本质上的差异。
宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分,但在范围上又存在着差异。
宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查,但又不限于违宪审查;违宪审查既可能以诉讼的方式进行,也可能不以诉讼的方式进行,而
宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此,笔者认为,
宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立
宪法法院的国家依据
宪法解决
宪法争议的活动。学者有时将“
宪法诉讼”称为“
宪法审判”,笔者认为也是可以的,两者之间是相通的概念。
八、合宪审查
合宪审查又可以称之为“合宪性审查”,它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查,这是值得商榷的。虽然从表面上分析,对某项法律、法规、命令进行违宪审查,其绝大多数结果实际上是合乎
宪法,即通过违宪审查,最后得出是合宪的结论,似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是,事实上,两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议,需要解决或者平息这一争议,消除这一嫌疑,而由违宪审查机关依据
宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时,制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合
宪法,没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理,国家机关依据
宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为,一旦制定或者作出,除非存在重大的瑕疵,即推定其符合
宪法或者符合法律;既然符合
宪法或者符合法律,当然具有法效力;既然具有法效力,也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查,以取得法效力。