法学家：法的创立者

桑德罗·斯奇巴尼 薛军译

【关键词】法；创立；法学家
【全文】
　　（译者按：本文的纸面版本发表于《比较法研究》2004年第3期，第1－15页。在译者翻译这篇论文的过程中，中国政法大学的丁枚教授给予译者很大的帮助，并且对文本的注释进行了很多的技术处理。为尊重杂志社的劳动以及纸面出版者的工作，若引用本译文，请直接引用本文的纸面版本。）
　　1、　导论
　　社会法制秩序运作人员的培养，以及法律从业者的存在方式，与其所属社会的法制秩序的存在形态有密切的联系，反之亦然。在罗马法系中，这一点体现在法学家的职业中。一般认为，法学家具有以下职能：1）作为创造法的渊源；b）作为一个要素，以一般性的方式对法进行整理（也即所谓法的理论性的要素）。这些职能决定了法学家培养方式上所应该具有的特征。但是，将这一问题放在这些相互联系的要点中加以论述，几乎是不可能的，因为它的牵涉面太广。我只试图提出一些最重要的方面，初步地对罗马法学家在罗马法系的形成时代（也就是从公元前8世纪罗马建城到公元6世纪由优士丁尼皇帝所实现的法典编纂的时代为止）所进行的活动中所明确表现出来的特征进行分析。事实上，包含有这种类型的考察的文本非常少，只有很少的罗马法学家对他们自己的活动进行反思的文献流传了下来。对更多的法学家的作品而言，如果我们来分析它们，似乎只是以间接的方式涉及这一问题。关于这一方面的分析，我不拟涉及。
　　2、法律以及它在罗马法的法源体系中的首要地位
　　众所周知，罗马法体系将法与法律相区分。这用术语来表述就是：一部分是“法”（Ius/diritto），另一部分是“法律”（lex/legge）。
　　在法学家彭波尼（公元2世纪）所撰写的罗马法的历史发展的叙述中，法律最初的起源被归于罗马城的创建者罗慕路斯本人；其他的法律则由继其之后的王所颁布。建立共和政体之后，由于制定了伟大的《十二表法》（公元前5世纪），罗马城被说成是具有了一个新的“基础”；这一法律还规定，民众所确立的事项，具有法的效力，这样就保障了民众立法者可以对法进行持续的介入。在罗马法学家盖尤斯、彭波尼（公元2世纪）以及帕比尼安（公元3世纪）所阐述的产生罗马法的法源体系中，法律被视为所有法源中的首要法源，并且被当作其他法源（裁判官告示除外）的衡量标准。盖尤斯将法律定义为由人民作出的规定与命令，因此它也是人民的“权力”（potestas）的表现。人民可以将这一权力授予给人民中的某一部分人，甚至也可以授予单个的公民，也就是皇帝。优士丁尼皇帝（公元6世纪）即运用了制定法律的权力来从事法典编纂活动；他明确表示这一权力由人民授予给皇帝，并且他还通过具有法律效力的皇帝敕令来重新确认那些包含在统一了的法典中的法所具有的效力。他还预见到以后可能会不断发生以立法方式对法典进行更新。后来，的确发生了这样的更新（有一个收集了优士丁尼诸法典之后颁布的新敕令的汇编）。
　　因此，法律在法源体系中的首要地位不容置疑。不过，虽然法包括了法律，但是它还由其他不从属于法律的渊源所构成；也存在一些即使法律也不得违背的法的原则；法律可以约束制定它的人民，但是在涉及到别国人民的时候却不再是法源。此外，法源体系更多地取决于法典而不是法律（当人们提及罗马法系的时候也说它是“法典法体系”）。正如我将在下文中指出的，法典将各种不同的法源整合在一起，具有比单项法律更完整的基础；因为这一点，法典也以一种更为完备的方式体现出法律体系的特征。
　　在这里，我不考察习惯和在罗马法体制中进行司法活动的裁判官所发布的告示，而只关注法学家。他们从最初的时候就与法律密切联系。
　　关于法学家，我将分析他们从事的活动，他们进行活动所依据的方法，他们的培养，以此来阐明其角色。
　　3、法学家 （1）他们所进行的活动：一种学识的发展以及为了运用而对这种学识所进行的处理
　　彭波尼告诉我们，在王政时期（公元前8世纪到公元前6世纪）制定了一些法律，同时，他还指出，这些在不同时期制定的法律被一个法学家“毫无顺序地”（sine ordine）收集到一起，并且没有对它们加上任何评论。
　　然后，彭波尼还谈到了《十二表法》。他指出，一个法学家协助了该法律的编纂并且他的意见非常重要。不过，更为重要的是，他指出，为了指导对《十二表法》的解释，法学家的“权威”（auctoritas）马上变得不可或缺。与这种解释一起，也出现了对根据《十二表法》进行的诉讼程式的阐述。
　　彭波尼突出说明了由祭司组成的祭司团体作为解释法律和阐述诉讼程式的专家而进行的活动，并指出，祭司团的每个成员轮流“解答”（respondere）由市民提出的问题。可能涉及到的问题诸如：为了达到咨询者的目的，避免在将来发生争议，如何进行某一法律行为，如何进行诉讼，如何为自己辩护等等。需要注意的是，解答问题的祭司只限于说明行为方式，但不介入到具体行为的实施中。
　　后来，这种向私人提供咨询的专家越来越多，甚至那些不属于祭司团成员但名声卓著的市民，也因其拥有的“权威”（auctoritas）而被咨询。这样的“权威”通过对法的研究而得到培养，通过不断增加的著述和教学活动而表现出来。于是，一个法的专家就表现出这样的形象：他研究法，撰写书籍，从事教学，整理并且解释法律，起草交易的草案，发展新的交易形式（这也就表现为新的类型的法），代撰程序书状，提供咨询意见等。由于这些活动被认为具有公益性质，他们得到褒扬，并被公开地授予各种荣誉。对此，皇帝也将给予高度的关注，并且支持这样的提供咨询意见的活动。当然，并不是所有的法学家都以同样的方式和质量进行所有这些活动，其中有些人的科学创造能力或者其所享有的权威要比其他人小一些。