为满足需要和合比例原则的要求,政府对表达自由的限制,必须是为了实现上文提到的紧迫或重大的社会利益。如果政府不对表达自由予以限制,就会使社会利益受到不可挽回的损害。为了避免政府以假想或虚构的利益作为限制自由的借口,政府或社会的利益应当是实在、看得见的,一般人凭借其认识能力就能够判断出来的。
合比例原则是对政府限制表达自由的手段或方法提出的要求,即政府不能无所顾忌地采取限制表达自由的方法,其所采用的方法应当与政府要实现的利益成正相关关系。政府必须合理、谨慎和诚信地行使其限制表达自由的权力,不应因为微不足道的政府或社会利益为借口,对自我实现和社会发展具有重要价值的表达自由进行限制。拿上面的例子来讲,如果我们对那个不知真相而试图过桥的人不是采用劝说和将其强行拉回来的方式,而是将其致残,即破坏他过桥的能力的方式来避免其掉入河中淹死的后果的话,这种方法明显是不符合限制自由的合比例原则的。
需要注意的是,是否需要、是否合比例通常是一个难以在瞬间做出正确估计的事情,政府采取的方法和手段是否为实现目标而精心裁剪,短时间内也看不出来。为此,在遇到需要限制的紧急情况,政府应当享有适当的自由裁量权。即先由政府决定是否采取限制表达自由的措施,但政府的做法应当在事后接受独立、中立的法院的严格审查,由法院而不是政府自己来确定其限制是否需要和合比例。
除了司法对政府限制表达的行为进行的审查之外,政府限制表达的行为和作法,至少在事情发生之后,还应当接受人们通过言论、出版物和其他形式而提出的质疑、批评甚至是善意的攻击,并从这些批评当中吸取改进限制方式的营养,不断完善对表达的限制措施。
四、中立原则
中立原则要求:政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制,政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源,包括从立法上对其进行资助。中立原则还要求,当政府不得不对表达进行限制时,应当尽量从时间、地点和方式等方面对表达进行限制,而不应当对表达的内容进行直接干预。按照这种理论,政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持中立。政府在制定与言论有关的法律时,应当尽量避开对言论内容的限制。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容,就应当接受更为严格的司法审查。
在美国,这种理论主要用来限制政府随意针对表达内容而制定法律或采取措施。政府的法律或行政措施如果基于内容而制定或采取,其对象必须限定在低价值(Low Value)言论的范围,且必须接受严格的
宪法审查。政府可以通过立法或行政措施来限制或制裁诽谤性言论(defamation)、淫秽(obscenity)内容和有儿童参与或与儿童有关的色情内容(child pornography)、争斗(Fighting Speech)或仇恨性言论(Hate Speech)、军事技术情报(technical military information)、商业言论(commercial speech)、无新闻价值的隐私(no newsworthy privacy information )。对政治言论(political speech)或事关公共利益(public interests)的言论,政府无权通过法律或具体的行政措施而进行限制。不仅如此,为了防止公共官员和公众人物借诽谤诉讼打压媒体的自由报道,对于可能与政治有关或沾边的言论,如公共官员或公共人物的隐私信息,法院也对原告设置了诉讼的障碍,使原告很难在此类诉讼中胜诉。法院的理由是,为了保障公共讨论是“不受限制的”、“公开的”和“充满活力的”,媒体应当有较大的呼吸空间(breathing space)。[2]