根据欧洲人权法院相关的判例法,合法性原则还要求限制表达自由的法律必须是“可以获知”和“可以预见”的,法律还应当“为防止政府对表达自由的任意干涉提供有效保障”。“可以获知”的基本要求是法律必须是已经正式公布的,一般人可以获知的;“可以预见”要求法律用语在表达上具有准确性,普通人或通过律师等专业人士,能够理解法律的具体含义。“法律为防止任意干涉提供有效保障”指法律授予政府机关的自由裁量权不能以不受约束的方式行使,它应当充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式,并顾及相关的合法目的,以及给个人足够的保障,以防止来自政府的任意干涉。[1]
完全以行政规定或含混的法定授权为依据的限制,容易构成对表达自由的侵害,也容易构成对人权标准,比如《公民权利与政治权利国际公约》第19条的违犯。
二、合目的性原则
政府限制表达自由的行为满足上述合法性的要求,并不一定意味着限制就具有了正当性。因为法律首先存在因跟不上不断变化的形势而僵化的问题。其次,具体的国内法律还存在如何与国际人权条约确立的人权标准协调的问题。适用法律的时间、地点、方式和对象的不同,也会对法律本身提出具有挑战性的要求。因此,仅仅从合法性来衡量限制的正当性,是远远不够的。还应当从合目的性上来考察。
合目的性的“目的”大致可以分为三类:公共利益、私人利益和维护司法的公正和权威的利益。公共利益包括国家安全、公共安全、公共卫生和公共道德等;私人利益主要指自然人和法人的利益,包括维护他人的荣誉和利益、防止涉及个人隐私和商业秘密的信息披露等;维护司法的公正和权威包括法院可以不公开审理并禁止媒体接触、报道涉及个人隐私、商业秘密和国家机密的案件,同时允许媒体和一般民众旁听依法应当公开审理的案件等。
公共、私人利益既可能单独存在,也可能“共存”或“兼有”。隐私和商业秘密是个人或公司不愿意让人知道的信息,可以将出于保护这两类利益而对表达自由的限制看作合私人利益之目的的限制。为维护军纪而禁止散发鼓动士兵开小差的小册子,可能完全出于合公共利益之目的。而维护司法的公正与权威,既是为了公共利益,比如保证司法健康有序地运转,也可能是出于维护私人利益之目的,比如个人获得公正审判等。
三、需要和合比例原则
要证明政府对表达自由限制的正当性,除了上面提及的合法和合目的之外,这种限制还必须是基于案件的事实和情况而必须做出的限制。如果案件的实际情况显示,政府无须对此做出反应,或政府无须对此做出如此剧烈的反应,则政府的限制就有可能是不需要或不合比例的。
为了说明需要和合比例原则,我们可以用密尔在《论自由》中讲的一个例子。当一个人要过一条极度危险的独木桥时,局外人可以采用两种方式避免危险的发生。一种方法是劝说他,告诉他小桥已经非常危险,让他在知道了小桥存在的危险后自己不去过这个小桥。另一种方法是采用武力或强迫的方式,将执意过小桥的这个人拉回来。在这种两种方式当中,密尔认为,只要有时间和条件劝说,就应当采用劝说的方式。后一种情况只适用于已经没有时间或没有条件让这个人避开危险的情况。换句话说,对这个人的自由的限制,只能在万不得已的情况下,才能采用。具有到对表达自由的限制,就是如果不是非限制不可,就尽量不要予以限制。同时还应当予以关注的是,在这个例子中,限制他人自由的目的之所以具有不容置疑的正当性,是因为只有限制他的自由,才能避免比其自由还要重要的生命安全的利益受到损害。
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