美国社会承认的个人权利,常常以这种方式发生冲突。而当这些权利发生冲突时,政府的任务就是区别处理。如果政府作出正确的抉择,保护较重要的,牺牲较次要的,那么它就是不削弱或贬损一项权利的观念,反之,如果他不是保护两者之中较重要的,它就会削弱或贬损它。因此我们必须承认,如果政府看来有理由地认为某一种竞争的权利是较重要的,他就有理由限制某些权利。
保守派可否抓这一事实不放呢?他可能争论说,我搞错了,把他的论据说成诉诸一般利益,因为它其实是诉诸竞争的权利,即关于多数人要求执行法律这种道义上的权利,或者关于社会要求维持它所希望的某种程度的秩序与安全的权利。他会说,一定要把这些权利同人们可以做某些事情——被错误的法律所禁止的事情——这种个人权利互相较量。
但是这种新的论据是混乱的,因为它所根据的是关于权利这个词的另一个含混的意义。我们的确谈到关于社会做它要做的事情的‘权利’,但是这并不属于可以证明侵犯反对政府的权利是正当的这一类的‘竞争的权利’。如果政府能够乞灵于民主多数的权利来实现其意志,使反对政府的权利无效,那末这种权利的存在就岌岌可危了。反对政府的权利必须是能够做某件事情的权利,即使多数人认为这样做是错误的,甚至由于这样做了,多数人的情况可能比以前糟了。如果我们现在说,为了一般利益,社会有权作任何事情,或者有权保全多数人希望在其中生活的任何一种环境,并且如果我们的意见是:这样一类权利可以提出来作为压制任何可能发生冲突的反对政府的权利的正当理由,那末我们就把后一种权利消灭了。
为了挽救它们,我们必须只承认社会其他成员作为个人享有的权利才是竞争的权利,我们必须区分以多数人的资格享有的多数人的‘权利’和多数人成员的本人的权利(personal right),前者不能够作为压制个人权利(individual rights)的正当理由,而后者却满可以。我们所使用的检验标准就是这一条。
根据这条标准,不能够说任何人都权利要求国家的全部法律都贯彻执行。有些法律——也许是值得欢迎的法律——给个人带来好处,但是这些法律的正当根据(如果毕竟能够证明是正当的话)是广大的多数人的共同愿望 而不是个人的权利。因此,如果这些法律确实夺去了别人的提出抗议的道义上的权利或者夺去了他的人身安全的权利,你不能够主张一项竞争的权利来证明这种剥夺是正当。你不能根据个人权利要求这样的法律获得通过,也不能根据竞争的权利要求这些法律付诸实施。保守派可能争辩说,在紧急状态中,或者在可能防止发生十分重大损失的时候,或者在看来显然能够取得某项重大利益的时候,政府可以有正当的理由剥夺公民的个人权利。如果国家处在战争状态,可以认为检查政策是正当的,即使它侵犯个人在政治争论问题上想要说什么话的权利。但是这种紧急状态必须是真实的。必须像霍尔姆斯(已故美国最高法院法官,美国实在主义法学先驱者——译者)所说的,有一种明显的和当前的危险,而且这种危险必须是庞大的。
保守派能够主张当任何法律,即使是一项错误的法律通过时,这样一类理由可以用来作为执法的根据吗?他的论据大概就是这一类理由。如果政府一旦承认可能出现下述错误:立法机关可能通过、行政部门可能批准、法院可能默认一项在事实上剥夺重大权利的法律,这种承认将使社会秩序陷入危机状态,而不仅极度削弱对法律的尊重。公民们可能决定只服从他们自己同意的法律。这是一种无政府状态。因此政府必须坚持:不管在法律通过并获得法院支持之前公民享有什么样的权利,在其后他的权利必须由法律决定。但是这种论据无视了可能发生什么事情和将发生什么事情这两者之间有着根本的不同。如果我们认为预料的事情可以支持紧急状态[作为剥夺某种个人权利]的正当理由,那么我们又一次消灭权利了。正如汉德(Learned Hand)所说的,对于有可能发生祸患所预示的祸患严重性,我们一定要打个折扣。我看不出有什么确凿的证据能够证明由于尊重人们的道德观点而容忍某些非暴力的反抗将助长这种反抗,更不必说一般犯罪。似乎至少可以振振有词地说,容忍将增进对官员们的尊重,对他们所颁布的大多数法律的尊重。
如果一个公民主张他在道义上有权利不服兵役或者采取他认为有效的方式表示反抗,那么一个要回答他而不是单纯胁迫他服从的官员,必须对他所作的特殊的论点作出答复,而不能够乞灵于
兵役法或者美国最高法院某个判决具有特别的效力,更不要说决定性的效力。有时候,一个官员考虑了这个公民真诚的道德论据,自己将会被说服,认为这个公民的主张似乎有道理,或者甚至是正确的。然而这不是一定说,官员总会被说服了,或者他总是应当被说服。