第四，批评者认为既然实用主义审判往往是指法官以对于判决后果的考量与权衡来取代对于法律规则的严格适用，那么由
宪法所确定的宪政秩序和权力结构，尤其是司法机关和立法机关的相对地位就必然发生本质上的流变，从而可能会造成司法权对立法权的僭越，造成损害三权分立这一基本宪政架构的结果。笔者认为，这种担心是没有必要的，司法权对于立法权的僭越实际上很难成立，理由有三：第一，即使是波斯纳法官也主张：“只有在极端的案件中，法官才有理由忽略立法的决断。”[16]然而，这种弱势表述似乎也只是说明了法官应该在对后果的权衡和考量之中不能忽视立法机关对于后果的估算，应该把规则中所体现的对后果的评估纳入自己分析的材料范围当中，而并没有法官一定应该要否弃立法机关决断的意思。其次，“法律通常足够灵活，允许法官给判决的直接后果以决定性的权重，只要这些后果足够严重。” “大多数
宪法规定都有足够的容纳紧急状况的回旋空间——或者，更准确地说，都可以由行使弹性解释的法官给予足够的回旋空间。” [17]因此，
宪法和法律不应太过具体，甚至连美国的权利法案都十分模糊以使法官在判决案件的过程中使之逐步明确和确定。可见，立法和司法对于系统性后果和个案后果的分别评估的综合是宪政秩序所默许的一种逐步完善法律体系的最好办法。第三，即使我们认为实用主义司法哲学确实可能导致司法权与立法权相对地位的改变，有可能提升司法权的宪政地位，但是这也不会违背宪政理念，因为三权分立从来没有认为司法权应永远隶属和臣服于立法权，相反，一个真正强大的拥有诸如司法审查和司法造法权力的强大的司法权更能实现三权分立的制衡理念，这恰恰是宪政理念的题中应有之义。
四、实用主义审判：能为中国法律提供什么？
本文的标题极为容易造成这样一种印象：即实用主义审判只存在于英美法系的司法裁判之中，而一贯反对法官造法的大陆法系是不可能有实用主义审判存在的空间的。但实际情况却并非如此。广东莫兆军就是典型例证，在该案中，莫兆军法官依法裁判却导致原告服毒自尽，由于民意的巨大压力，法院不得不判处本来没有任何法律责任的莫兆军法官玩忽职守罪。可见，中国实践中的法官似乎也并非只是机械的法律适用者，其判决对于民意的反映方式不能不说是一种后果主义推理方式的亚形态之一，在忽视裁判者个体的诉讼制度背景下，这种实用主义的审判根本没有机会得到理论上的概括和提升。而正视并肯定这种以结果为导向的司法哲学至少可以对于我国的法律提供如下借鉴：
