|
三、实用主义司法哲学之辩护
如果我们承认法官也有自己的效用函数的话，我们就应该认可以结果为导向的实用主义的审判在人类裁判史上一直存在，但是由于一直以来这种司法哲学都处于一种心照不宣的状态，因此没有在理论上进行过系统的梳理，但是，自从英美法理学界在理论上对其进行概括之后，这种实用主义的司法哲学也就因为具有了有形的理论纲领而遭到了许多持之有据的批判，我们必须认真对待这些批评意见并为实用主义审判提供新的辩护。
首先，形式主义审判的拥护者认为，实用主义审判完全抛弃了形式规则，法官在后果这一冠冕堂皇的、而且十分笼统的判决理由掩护下会变得任意裁量而不受任何约束，从而使得法律判决没有任何的可预期性，法律也因此失去“确定性”这一作为解决争端途径的最大优势。尽管形式主义者也承认仅仅根据规则裁判会导致唯唯诺诺，但是仅仅根据后果判决却会导致更为恶劣的无法无天的后果。然而，笔者认为，这种担心或批评至少在一定程度上是过虑了。批评者过分夸张地将实用主义的推理与形式主义的推理截然对立起来，从而造成两者必取其一的态度和立场。但实际上，问题并非如此简单。形式主义者所推崇的依法裁判（依规则裁判）中其实已经蕴涵了依后果裁判的内容，二者并非截然对立。很难想象立法机关在设定法律规则时会不去考虑该规则适用所带来的后果。在这个意义上说，其实依法裁判在很多时候也就是依后果裁判，而之所以会在某些场合或个案中摈弃规则而诉诸后果，是因为立法机关确立规则时所考量的后果（系统性后果）与法官在具体个案中所考量的后果（个案后果）有着本质上的不同。
第二个批评是：社会对于法官角色行为的期待也是形式主义的，因为民众或民众的代表参与了立法过程，立法所确定的规则已经反映了主流的民意，只有在法官严格适用这些法律规则的时候才能够认为民意对于法律的影响真正贯彻到了实处，波斯纳法官认为，按照形式主义进行裁判至少存在以下两个好处：即让公众放心和让法官不至于陶醉于可以任意妄为的权力感中而无法自拔。而实用主义审判则往往使得民众处于一种不确定感中。笔者认为，这一批评也是无力的。只要我们认为法律规则只是达到某一社会目标的工具而其本身并非目的的时候，对于此一问题才能有更深入正确的理解。僵化的形式主义只能让在具体情境中裁判的法官去盲目遵循前人立法时的情境，而不管这些年代久远的法律规则是否应该有所变通以适应这一繁复多变的社会。即使我们承认抛弃既有的法律规则确实有违民主的本意，可能造成司法权对于立法权的僭越，但是我们也可以反问：难道立法机关的法律规则就真的反映了主流民意吗？众所周知，立法机关和行政机关与司法机关不同，他们是利益的角逐场地，有着强大背景支撑的利益集团和强势群体的诉求往往可以反映在立法文本当中，而弱势群体的权利保护则往往诉诸于司法过程来实现，因此僵化的适用规则往往不仅不能符合民主，还会与民主的本意背道而驰。法律规则不是目的本身。因此问题的关键不是釜底抽薪的否定法官的实用主义推理方式，而是对其实用主义推理设定必要的外部界限，并用这种后果导向的裁判理论弥补立法过程的民意表达的不足，以使其不至超出立法原意太过遥远。
第三种意见认为，欧洲司法机构的专业属性对于其司法中的形式主义特征来是根本性的原因，而英美法系则没有这样一个形式主义的司法机构，其司法机构从根本上说是实用主义的。“最高法院的大法官们都是实用主义者，至少是潜在的实用主义者。”因此，欧洲司法则奉行严格依法裁判的裁判模式，而只有英美法系才奉行实用主义的司法哲学，因此，实用主义司法哲学存在着诉讼制度和诉讼文化的特定背景，并不具备可以为大陆法系借鉴的普适意义。但是笔者认为，这种分析方式也是值得商榷的，它至少把问题简化了。实际上，英国和美国在法律推理上一个更多的表现为形式主义的推理，而另一个则更多的表现为实质主义的推理。“英国的趋势是认为可以相对中立地追求对规则的坚守，而不考虑规则之后的政策合理性或其他相关因素。……而美国较为实质化的方法倾向于破坏法律概念的统一性，”容许目的和政策进入考虑范围。[15]
|
