BverfGE1,16. 但德国著名学者K.Larenz专从事物本质的功能方面予以界定,认为藉由它从实证法可导出自然法理念;W.Maihofer的学说则更趋精致细密,认为事物本质是一种生活事务,必须从人类生活的整体观察,非从法律体系内产生事物;同时事物本质也是一种工具,将法律以外的规范,形成实证法内的“当为规范”,亦即实证法外的法源,为具体的实质正义,也是一种具体的自然法思想。(参见陈新民.德国公法学基础理论.济南:山东人民出版社,2001.676—677.)
罗尔斯从正义即公平(justice as fairness)出发提出正义两原则,即自由权平等原则(相当于形式平等)和附条件允许社会和经济不平等原则所(相当于实质平等)派生的两个子原则——机会均等原则及差异原则。该引文即是其中的“差异原则”。(See J.Rawls.A theory of Justice.1971.302-303.)
加利福尼亚大学医学院为一个一百人的年度班级里为指定的少数民族保留了特殊的名额,而使符合录取条件的贝克两次未被给予入学资格,贝克因而提起了诉讼,声称特殊入学计划基于他的种族将他排除在外,违反了第十四修正案的同等保护条款。最高法院最后认定为使学生来源多元化的设计,固符合所谓“极其重大的利益”,故得将申请人的种族背景列入考量因素之内,但如进一步要求以配额的方式为之,则非必要,而有不符
宪法之虞。(See 438 U.S.265.)
]美国宪法判决中有适用合理审查基准作出违宪结论的,学者称为“会咬人”的合理审查,即rationality review with bite。此处套用这一说法指称中度审查基准适用结果的不确定性。
【参考文献】[1]法治斌、董保城.
宪法新论[M].第2版.台北:元照出版有限公司,2004.
[2][日]阿部照哉等.
宪法基本的人权[M].周宗宪,译.台北:元照出版公司,2001.
[3]参见林来梵.从宪法规范到规范
宪法---规范宪法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001.
[4] BVerfGE63,181.
[5] See eg. Fullilove v.Klutznick,448 U.S.448(1980);City of Richmond v.J.A.Croson,Co.,448U.S.469(1989).
[6]497U.S.547(1990).
[7]法治斌.司法审查中之平等权:建构双重基准之研究[A].法治国家与表意自由[C].台北:正典出版文化有限公司,2003.