实质平等所允许的优惠待遇究竟需要什么样的正当性依据?如所周知,实质平等是正义观念对平等内容上的要求。②。虽然从平等的形式构成要件而言,其要义仅要求同一规则得到同样的贯彻,或者说,同一范畴的事物必须被同样对待。然而,作为正义性的平等终须追究这样的问题:哪些事物应该属于同一范畴?这就牵涉到正义在平等内容上的判断准则问题。
这是一个难以具体定义的问题。如通说所主张,平等权侵害涉及的是“国家对于数个可比较的对象间,采取差别待遇”,具有“比较上”的相对性,因此,首先要审查两个比较对象是不是具有“可比较性”。[1] (183-185)而判断是否具有“可比较性”的问题核心又在于“何种事物是相同的,何种事物是不相同的”。但是,从微观上来看,人各不相同,哪有相同?从宏观上来看,人都是人,哪有不同?
尽管如此,这一难题在德国还是通过借助技术性工具进行了化解,并最终确立了比较对象间可为区别的具体准则。这一技术性工具便是联邦
宪法法院在众多判例中提及的“事物本质”的概念。所谓“事物本质”,德国联邦
宪法法院在判例中将它表述为“存在事物本身的法则”,“包括在事物中的秩序”和“决定利益价值的本质因素”③。诚然,这里所指的事物中的“法则”或“秩序”仍需根据社会生活经验,从比较的事物中所蕴含的具体事理确立其具体内容,并以此作为差别对待的正当性依据。这种业已相当成熟的技术,实乃我国急需借鉴用以解释和判断当下
宪法事案的知识资源。
反观本文所要探究的立法事例,法律规定男女的权利义务是绝对平等还是男女有别?对该问题的回答可借助“事物本质”这一工具进行价值上的拿捏。若从“事物本质”方面衡量,
妇女权益保障法对女性的优惠待遇,乃是基于女性怀孕分娩承担的特别义务和痛苦以及女性曾倍受歧视和现仍处于社会弱势地位的生活经验,它符合事物常理。反之,若立法无视男女不平等的事实前提,而制定男女绝对平等的规则,显然悖离了“使社会中处境最不利的成员获得最大的利益” ④的社会正义要求,进而无法通过“事物本质”准则的检验。
国外已有案例判示,
宪法上的性别平等并不禁止客观的生物学上或功能上的差异而作出男女差别性的区分规定。[4](194)我国学者亦肯定基于男女生理差异或因此生理差异所生的社会生活功能、角色的不同所作的差别分类。如现实中由于妇女生理上的特殊情况所予以的在劳动中的特殊照顾和保护(如生理休假等)。[3](117)这种以生理差异为依据的针对女性的优惠待遇固无疑议。值得强调的是,就我国现状而言,将社会差异当作对女性实行优惠待遇的依据,同样具有现实意义,因为就女性受歧视的事实而言,实乃社会历史文化使然,尤其是我国,漫长的封建社会中存在的“男尊女卑”文化观念,造成了女性在政治、经济、社会和文化诸方面处于弱势地位的事实。为矫正这种历史造成的女性在社会上的不平等,实有必要通过立法行为等手段对女性作优惠待遇。