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性别平等还是男女有别?——女性优惠待遇的合宪性探究

  其实,实质平等并不排斥形式平等,相反是以形式平等为基础,并对形式平等的缺陷和不足予以完善与补足[3](107),因而也是形式平等的一种发展形态。现代宪法莫不是以这种意义的实质平等为理念,坚持以各人的性别、能力、年龄、财产、职业以及人与人的特别关系等各种事实的、实质的差异为前提,就法律给予的权利或法律所课赋的义务各方面,在同一情况与条件下都予以平等待遇;同时也是以纠正、消除事实的、实质的差异,在合理的限度内设定差别待遇,以回复机会平等作为其内容。
  妇女权益保障法的“优惠条款”排除了男女无区别的“齐头式平等”,而实行有区别的对待,因而它并非违背了形式平等的要求。不仅如此,更为重要的是它还体现了符合时代潮流的男女实质平等理念,即为了在一定程度上纠正男女在事实上的不平等,而对妇女实行特殊权益的保障以恢复法律内在地所期待的男女“条件的平等”的理念。[3](107)
  以上从法理论证推导而出的观点,在我国宪法规范的实证分析中仍可成立。本来,我国宪法的社会主义原则的性质,在法解释学上,就有国家排除事实不平等、针对社会中处于弱势地位的少数者予以特别保护的规范意义。
  从平等权规范而言,我国宪法第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的一般平等原则,第48条男女平等作了具体性规定,即“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利(第一款)。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。(第二款)”从规范体系来看,第33条与第48条为一般条款与特别条款的关系,在性别平等的保护上,理应优先适用作为特别条款的第48条。
  第48条第一款“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的表述结构上可看出,妇女是作为平等权利享有的主体地位被突出,表明国家有促进实现妇女同男子平等的义务。从而该规范应理解为妇女针对国家而享有特别保护以获得与男子实质性平等的权利。该条第二款“国家保护妇女的权利和利益”的规定中的“国家保护”显然也意味着立法者作为国家立法机关不得制定违反男女实质平等的法律。
  由上可见,优惠性立法措施位于宪法平等权保障范围内。从实质平等的规范要求而言,立法机关还负担改变女性在政治、经济、社会和文化中的弱势地位,以实现实质平等的法律义务。
  然而,优惠性立法措施位于以实质平等为核心的宪法平等权的保障范围内,并不必然确定其具有合宪性,因为并非女性享有较男性公民的任何优惠待遇都符合实质平等精神。此中仍然潜藏着立法者恣意行为的风险。我们还须继续探究“实质平等允许何种内容的优惠待遇”的问题,也就是说,我们还需确立一个“优惠待遇”的正当性依据,即“质的标准”来控制其内容的合宪性。
  三、 合乎“事物本质”:优惠待遇的正当性依据


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