性别平等还是男女有别？——女性优惠待遇的合宪性探究
何永红
【摘要】男女平等是
宪法平等权利的体现，而现今我国立法对女性多赋予某些特殊权益，也即优惠待遇，典型的如《
妇女权益保障法》；从学理而言，这里面蕴含着一种合宪性质疑的机遇。以最新修订的《
妇女权益保障法》为例，在所尝试的一种宪法学新思维方法的观照下，该立法事例对女性的优惠性立法措施位于体现实质平等权的保障领域内，并具有符合“事物本质”的
宪法正当依据，同时能够经得起合乎比例性的不同审查基准的检验，因此，是符合
宪法精神的性别平等保护。
【关键词】男女平等；优惠待遇；
宪法判断；实质正义
【全文】
一、引言
十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了全国人大常委会关于修改
妇女权益保障法的决定。决定自2005年12月1日起施行。新修改法全盘承继了旧法对女性的优惠措施，如“国家保护妇女依法享有的特殊权益”原则，以及体现这一原则的具体性条款：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施，逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例；政府、社会、学校应当采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育。除此之外，新修改法更增列了一条男子离婚禁止期条款，具体内容为：女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限（第四十五条）[①]。新修改法同时宣明其立法目的是为了保障妇女的合法权益，促进男女平等（第一条）。这样，更加突显了立法积极促进性别实质平等的旨意。
然而，这种对女性的优惠性待遇是否违反了
宪法第
三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则而侵犯了男子基于
宪法上受保障的平等权？这样的问题在现实中固然无多大争议性而不够引起人们的关注，但笔者却以为，对此一问题的某种重视可唤起人们对另一种重大价值的关怀，也就是当下具有实效性的违宪审查制度尚付阙如，从而
宪法判断方法也未成为宪法学者和公民的自觉意识的情形下，藉此立法事例蕴藏的丰富的规范问题，郑重地展开一场学理性的合宪性判断，即是叙说当下急需的宪法学思维方法的一个难得契机。
