倘若法律思维主要使用类型而不是抽象概念作为思考单位,很多关于确定性的难题都不会再成为难题。类型的思维方法可以在一定程度上缓解确定性的难题,但是它又是一种带有文学色彩的方法,并不能不加限制地自如运用,而且它还可能会使法学知识神秘化。
罗伯特•阿列克西(Robert Alexy)的法律论证理论是解决这一难题的另一路径。法学是“提问辩难”(Quaestio)之学,对话论辩之学,或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中,参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身,不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提(尤其是大前提)。13
所有关于法律确定性的争论,其实或多或少都是关于法律推理的大前提的争论,“从形式逻辑的标准来衡量,法律秩序在微观的观察中,乃具有精确性和有意义性的不足,有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷。再加上法律不能避免价值评判或道德评价,所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题,而是有待确证的‘论题’。换言之,法学论证的前提并非‘公理体系推论的初始命题’,它们不具有‘自明的’、‘直觉的’、‘公认的’、‘不言而喻的’性质,即:它们不具有‘逻辑上之必然’的特性,而仅具有‘或然性’,属于‘可争辩的’问题领域”。14
在古希腊罗马,或许关于法律的确定性问题从未成为一个困扰法学家的难题,法律论辩在那时就是一种辩证推理,就是要从有待确证的“论题”中去寻找法律个案的正当答案。穿越历史的隧道回到法学知识的本原,我们发现“论题学”与最初的法学有着天然的亲缘关系。按照亚里士多德对推理所作的划分,“论题学”不属于证明的推理和诡辩的推理,论题学属于“辩证的推理”。其特点在于:这种推理与世界的多样性与可感性交织在一起,是一种特殊类型的“质料逻辑”的推理,是在讨论中通过对问题(论题)的辩驳、区分、归纳引出有某种确然知识的推理,简括地说,它是“一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具”。由于或然性的原理、知识或“普遍接受的意见”本身即具有“可能争辩”的性质,几乎所有辩证的问题都被称为“论题”,它“或者引人选择和避免,或者引人得到真理和知识,或者它自身就能解决问题,或者有助于解决其他某个问题”。15
但到了十九世纪,“论题学”和修辞学一道,被作为黑暗中世纪文化的代表一道被抛弃了。20世纪后半叶以来,重新阐释古代性,抛弃文明与野蛮、进步与落后这种自证正当性的启蒙世界观,已经成为很多学科寻求知识范式突破的新起点,现代政治哲学家们已经开始质疑现代性、重新阐释古代公民社会和公民教育的正当性,而法学经由欧洲法哲学家们的努力,也开始试图回到法学知识的本原,尝试复兴古老的法律智慧,用论题学的思考方式来填补法律公理体系思考所无法逾越的知识断裂。16
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