建构公理体系使法学渐渐从“内在观点的法学”(法学内的法学)走向“外在观点的法学”(法学外的法学),“这也是被近代以来渐成强势的‘科学-技术理性’话语所宰制的一种‘理性化’努力,一种‘科学殖民’的过程,是‘科学’的方法论将‘实践知识’的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程,也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。……它采取了‘法学外的法学’之‘外观的立场’,模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体,并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行‘科学研究’。或者说,这种标榜‘科学性的法学’以后验的(a posteriori)方法取代先验的(a priori)方法,象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法(actual law)或实在法(positive law),用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析”。11
“公理体系之梦”是法学发展史上的一个关键的范式错位,自那以后,关于法的确定性的争论就成为靡费法学家最多笔墨和精力的一个死结一样的问题。形式主义和现实主义、概念法学和自由法运动、逻辑和经验、推理和直觉、意义核心和灰色地带、简单案件和疑难案件、规则和原则、自由裁量和“唯一正确答案”……人言人殊,各执一词,在所有这些围绕确定性而生的二元对立中,几乎很难找到一个可以证成的让对立双方都能圆满同意的答案,顶多只能找到一些对二者进行比例折中的权宜之计。“公理体系之梦”本来是法学用科学范式建构自身从而使自己也能跻身于科学的努力,然而在这种努力开始之后,关于法律确定性的泥潭一样的争论却使法学越来越丧失对自身科学性的信心,于是法学又从模仿自然科学范式走向模仿其他科学范式的过程。
三、 回归本原——寻访法学最初的问题立场
当法学越来越不能对自己的科学性表示满意的时候,也许法学应该重新寻找一个新的问题立场,一个不会让自己陷入确定性泥潭、也不会让自己不断丧失自治性从而去向其他学科寻求知识范式的立场。
阿图尔•考夫曼(Arthur Kaufmann)提出了类型的思维方法,认为法学知识的本质更接近于类型思维而不是抽象概念思维,类型不同于抽象概念。比如说,我们在生活中划分人,可以使用“内向型”、“外向型”的抽象概念,这些概念是含义确定的、封闭的。但是我们也可以不用这些抽象概念,每个人都会判断身边的人哪些是同一类型的,我们不对他们下概念,而只是觉得他们气质相仿、有很多共同的想法、而且彼此投缘,而且也能辨析出他们虽然同属同一类型,但却有一些细微的差异,这就是“类型”的思维方法,“类型”的方法是一种很具有文学色彩的方法。抽象概念是封闭的,类型则是开放的,概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维,类型思维则是流动的思维。与抽象概念相比,类型具有下列3个特性:(1)“层级性”(Abstufbarkeit),一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列;(2)“边界的不明确性”,由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”(fliessendeUebergaenge)所相接的;(3)“组成分子的不固定性”,类型是可以允许许多各式各样的元素组合的,从而形成“有弹性的标志结构”(elastische Merkmalsgefuege)12。
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