3、宜强化过错推定中的伦理因素。这主要是伦理上而非纯粹的技术角度，探讨医疗纠纷中医生、医疗机构的过错标准问题。之所以如此，是笔者不赞同国内不少文章竭力推崇把汉德公式(Hand Formula)应用到是否存在医疗过错的判断上。比如，居然有人撰文称，患者王静因默认医院现行输血的检验标准，未要求医院额外检查血制品，从而事实上是以较低价格输血，但感染了丙型肝炎。此时，患者就应该象波斯纳所言的抽彩人那样 “愿赌服输”。而且这样做，于他人、于社会而言，也都是合理的。因为基于汉德公式，当医院预防侵权的成本小于象王静那样的损害赔偿时，从总体上看，众多病人可以得到价格较为低廉的医疗服务。[26]
所谓的汉德公式，是美国侵权法学术运动的的三次浪潮即970年代兴起的侵权法的经济分析的重要工具之一。汉德公式，是在1947年的船舶因缆绳断落沉没案(United States v. Carroll Towing Co.)中，法官汉德分析船主是否有过错时，运用的代数形式。即如果假设损害发生的概率(probability)为P；损害(injury)，为L；预防事故发生的成本(burden)，为B；责任(liability)仅仅当预防成本小于损害发生的概率乘以损害时，即B
其实，波斯纳的法律经济分析，尽管为注意义务的判断提供了一个量化分析工具，但它的操作性不强。何以确定概率，预防成本又如何确定，赔偿额度也因人而异、难以确定。所以，波斯纳的法律经济分析，在英美也饱受指责。被英国法律界奉为侵权法的“圣经”《侵权法概论》的作者弗莱明[29]，极为鄙视汉德公式。弗莱明指出，“虽然这样的成本收益分析在大企业的管理决策过程扮演重要角色，适用这项分析法律责任不能不予以严重保留。”第一，怎可以替生命及四肢与安全措施的费用找得等同的钱款；第二，归根到底，判决实社会的决定，不是经济的决定，目的是安全，不是效率。[30] 事实上，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值”。[31]显然，如果从经济等角度过分强调医院机构的行为的合理性，那么，医疗机构就不存在过错，进而过错推定的原本的保护弱势一方的立法宗旨将难以实现。
【注释】 第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
