当然,这并不意味着经由选举产生的人民代表在指导政府治理方面主张享有最终决定权的民主要求,会少于他们在确定何为法律的方面所主张的要求。历史发展的大悲剧就在于:这两种截然不同的权力被置于了同一个代议机构的掌控之中,因为在这种情形中,政府也就不再受法律的支配了。事实证明,英国议会(the British Parliament)成功地宣称自己拥有主权性权力进而能够在不受任何法律支配的情况下进行治理之际,就是个人自由和民主的丧钟被敲响之时。
三
从历史上来看,上述发展趋势也许是无从避免的。然而,从逻辑上讲,它却没有什么说服力可言。实际上,想象事态依照不同的方向发展,并不是一件困难的事情。在18世纪,亦即当英国的下议院成功地掌控了对国库的排他性权力的时候,它实际上也由此取得了对政府的排他性控制权。如果当时的英国上议院能够在承认下议院的上述权力的时候以它自己对法律(亦即限制所有政府权力的私法和刑法)的发展享有排他性权力为条件——这种主张与上议院作为最高法院的事实并不冲突,那么政府治理机构与立法机构之间的界分也许早就确立起来了,而且通过法律对政府施以限制的做法也会妥切地存续下来。然而从政治上讲,把这种立法权力赋予某个特权阶层的代表去掌控的做法在当时却是不可能的。
一如我们所知,在现行的各种民主制度中,享有最高权力的代议机构在制定法律的同时还在指导政府;需要指出的是,这些民主制度之所以享有这样的权力,实是一种幻象所致。这种幻想虔诚地以为,这样一种民主政府会切实地体现人民的意志。当然,对于制定严格意义上的法律(亦即原初意义上的那种法律)的民选立法机构来说,这种想法也许是有道理的;这就是说,这种想法对于那些经由选举产生的、权力仅限于制定普遍的且旨在严格界分个人的控制领域和适用于无数未来之情势的正当行为规则的立法机构来说可能是有道理的。
这是因为一个社会完全有可能就那些调整个人行为且防止大多数人通常都会碰到的冲突的规则形成一种占据支配地位的意见,而且多数的代表也可能就此达成一种一致的意见。据此我们可以说,肩负这样一种明确且有限任务的立法机构有可能反映多数的意见——而且由于这种机构只关注一般性规则,所以它也就无甚理由再去反映特定利益群体在具体问题上的意志了。
然而,制定上述严格意义上的法律的工作,却是那些被我们在今天仍然称作“立法机构”的代议机构所承担的最小的一部分工作,因为政府治理工作才是它们关注的根本之所在。正如一位研究英国议会的敏锐的观察家在70多年以前所指出的那样,“对于法律人的法律(lawyers'' law),英国议会确实既无时间也无兴趣”。从今天的情势来看,世界各国的代议机构所确立的程序、所形成的品格以及所进行的活动,确实都是由它们所担负的政府治理任务所决定的,因此我们可以说,这些机构之所以具有“立法机构”之名,已经不再是因为它们制定法律了。这二者之间的关系正好被颠倒了。今天,我们之所以在实践中把这些机构所达成的每一项决议都称作是法律,完全是因为这些决议源出于一个立法机构所致——然而这种机构也许根本就不具备制定一种一般性的正当行为规则的品格;值得我们注意的是,在一个自由的社会里,政府所拥有的强制性权力应当只限于实施这种一般性的正当行为规则。
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