所以,斯卡里亚的文本主义之原意主义方法不同于博克的原初理解之原意主义方法。制宪者意图与文本意图是不同的,前者是主观性的意图,而文本意图则具有客观性,毕竟文本意图是制宪者意图的“客观化”,相对于制宪者意图而言,文本意图更具有客观性。不过,无论是博克的制宪者意图之原意主义方法论还是斯卡里亚的文本原意主义方法论,皆共同捍卫民主与权力分离的宪政理想。就斯卡里亚
宪法解释方法论而言,其方法论的逻辑起点基于民主理念与司法角色这一政治哲学基础。斯卡里亚相信一个法官必须是对
宪法的理解,其解释必须根据民主政府的要求;对司法审查进行适当限制的理念为美国宪法所分享。
二、斯卡里亚的文本原意主义及其特点
斯卡里亚文本原意主义方法论的提出是建立在对普通法法官造法传统之否定基础上的。斯卡里亚指出:普通法不是“普通”的法律,也不是对人民实践的反映,而是由法官的理性发展而来的。普通法的基本原则是遵循先例,所以普通法法院具有两个功能:一是将法律适用于案件事实;二是造法(to make the law)。对于普通法法官而言,“区别案件技术”(the technique of distinguishing cases)中之造法首要的前提是遵循先例原则,该原则要求一个案件中所形成的判决在下一个案件中必须遵循。显然,如果没有这样一个原则,普通法法院将不能造任何“法律”,它要求未来的法院坚守以前司法判决所确立的原则并以此作为法律规则而遵循。因此区别技术或艺术或游戏是一种艺术或者游戏而不是科学,因为早先的判例中所包含的原则不是“定义”性的,通过修正才能适用于新的情况之中。在广义上案件事实是分析性的,前后案件事实之间不完全相同,需要区别分析;在最窄的意义上案件事实不能超越以前案件的事实。而判例法则是法官在尊重先例所确立的原则之前提下,对以前原则的续造或者延伸。普通法传统正是在这种不断继承与超越的前提下发展与继续着。[12]大陆法系国家的法官传统上被认为仅仅是“发现”而非创造法律,然而随着20世纪早期法律现实主义的兴起,人们才明了法官事实上并非仅仅发现,同时亦“制定”法律。 人们一旦接受了这一法律现实主义的观点,普通法之法官造法与民主之间的冲突关系就变得日益明显。19世纪法律法典化运动时期杰出的学者Robert Rantoul 说过:“法官造法是事后造法,具有溯及力,因而是不正当的。虽然一项行为法律未禁止,但是司法解释却宣布无效。立法机关不能使其有效,因为这是为
宪法所禁止的。司法权不能僭越立法权,权利法案不仅僭越而且超越立法权的限制而肆意滋长。法官造法是特殊立法,法官是人,他对案件会有偏见,如果他愿意在下一个案件中作出不同的判决,他不得不进行区别,从而制定新的法律。……整个普通法制度就是在没有立法者权威或同意的基础上建立起来的。”[13] 而19世纪法典化运动之所以止步于英国而未取得实质性的成功,就在于它遭到了法律界的抵制。今天一般来说,古老的私法领域如合同、侵权、财产、信托与房产、家庭法等仍牢牢地受到国家普通法的控制。事实上,由于遵循先例的原则明显受到侵蚀,在这些领域法官造法可能比以前更加自由与随意。甚至是以前最富智慧的不能区别的判决现在也能轻易地被推翻。这样说并非意指普通法像附着于民主之舟上的沙泥一般而被除去,事实证明,普通法在许多领域是法律发展的一个好的方法,甚至是最好的方法。然而正如法律史学家Friedman所指出的:现代时期,政府的主要事务或者法律事务是立法和执行,甚至是所谓的私法也逐步立法法律化;实际上统治英国人的规范和规则渐渐出自于国会和立法机关,无数的政府代理机构的规则成为重要的甚至是关键的法律渊源。[14] 所以,我们的时代是一个立法的时代,是一个法律文本统治的时代。在此意义上,斯卡里亚指出:“联邦法官所解决的每一个法律问题皆涉及文本的解释——立法文本、法律文本或者宪法文本。”[15] 既然如此,法官在
宪法法律解释中,所探求的目标是什么?是立法意图抑或是文本自身意图?