在博克看来,限制法官解释自由的方法只能是制宪者意图的原意主义,当
宪法文本清楚时,法官应当遵循文本和制宪者意图,改变
宪法之唯一合法的方式就是修宪,而不是由法官通过
宪法解释进行;如果
宪法文本不清楚,法官则应当服从立法机关或多数价值的选择进行裁判。这意味着司法机关或者必须让多数建构或决定它们将适用的基本价值,或者交给多数或立法机关对该问题作出决定。法院只能是一个法律机关而不是政治机关。[2]其实,博克的制宪者原意法学确切地说是原初理解方法论,而原初理解则是注重于文本的原初理解,只是由于博克将原初理解的意图等同于制宪者的意图,未将原初理解的文本意图与制宪者意图区别开来,所以博克的原初理解方法又被称做制宪者原初意图方法。大法官斯卡里亚之解释法学虽然也被视为是原意主义法学,但他却将文本主义的原意主义与制宪者意图原意主义做出了明确界分,而坚持文本主义之原意主义法学。
在美国,不仅法律解释方法不是十分明确,而且连法律解释的目标是什么也是如此。当法官解释法律时,应该寻求什么?一个被法院或法官普通认同的观点是法官解释法律的目标就是尽力探求“立法机关的意图”。这一原则可以追溯至布莱克斯通。遗憾的是,这与普遍接受的法律解释的具体规则是不相符的。一个原则是指当法律文本是清楚的,就不需要解释。为什么会这样?如果立法机关所欲的而非立法机关所说出来的,也是我们所探求的目标吗?在选择法律语词时,立法机关或许未说出来,为什么不允许从当初的讨论中加以说明?或者作为法院考虑的材料,为什么不接受后来立法者的解释?另外一个被接受的解释原则是:当新的法律存在模糊时是通过立法得以解决,新的立法不仅内在地与以前的法律相符,而且还相协调。如果我们确实去寻找立法机关的主观意图,那么我们更多地是通过注重孤立的新法律的文本和立法史去发现它。然而在斯卡里亚看来,人们实际上并非去探求立法机关的主观意图,而是探求“客观化”意图(objectified intent):一个具有理性的人就能够从法律文本中得出的意图。之所以探求“客观化”的意图,其原因是:法律的含义由立法者所欲的意图而不是颁布出来的意图所决定,这明显与民主政府或者公正政府相矛盾。依凭未表达出来的意图实施统治,同样是专制。是法律在统治而不是立法者的意图在统治。[3] 现代政府是法律政府而非人的政府。人们可以希图他所欲的,但是只有法律才能约束我们。现实中,如果接受了司法解释的目标就是确定立法者的意图、受虽真正但未表达出来的立法意图而非法律的限制这一原则的话,那么只是一种理论性威胁,而实际的危害是:在追求未表达出来的立法意图这一虚假的或甚至是自欺欺人的目标之下,普通法法官事实上将会追求他们自己的目标和欲求,将其立法领域由普通法扩展到立法领域。如果一个法官的判决不是建立在立法机关所说的而是其意图之上,那么就会导致这样一种结论:法律意味着你认为它应该是什么就是什么。兰代尔1930年就指出:“最严重的罪恶是假借立法者意图做出的。在普通法领域而非立法领域,法官很少愿意承认他们充当实际立法者的角色,因为如果承认他们是立法者,他们未表达出来的意图就会被曲解。”[4]1892年最高法院在Church of the Holy Trinity v. United States案中提出了这样一种观点:“一项行为或许在法律文字字面含义之内,但并非受到法律的限制,因为既不在法律精神之内,也不在立法者意图之内。”[5]它的结论性推断是:“行为尽管在文字含义之内,但它不在立法机关意图之内,因而就不能在法律之内。”[6] 斯卡里亚之所以认为该案是错误的,就在于它对法律的解释目标颠倒了,因为在斯卡里亚看来,“行为在法律文字含义之内,当然就在法律之内,这就是法律解释的目标。”[7]该案给人们的启示就是要忽视窄的、僵死的法律文本,而关注活生生的立法意图,但在斯卡里亚看来:“这无非是向人们发出了鼓励司法立法的邀请。” 尽管还有比依赖于未表达出来的立法意图更多的方法去进行司法立法,但在法官判例中却很难发现那些方法,因为那些方法逾越立法权过于明显,所以斯卡里亚认为:呼唤法院探求“未表达出来的立法意图”(unexpressed legislative intent)就使一切事情看起来皆正确。[8] 与文本分离的“立法意图”只不过是一种掩饰法官个人价值判断之遁词。法律意味着它们应该意味的意义以及非选举的法官决定法官是什么,显然皆于民主理论相违背。所以,按照斯卡里亚的观点,Church of the Holy Trinity v. United States案的判决是错误的,其原因就在于它没有遵循文本,“文本就是法律,文本必须得到遵守。”[9] 大法官霍姆斯说过:“仅仅一、两天之前,当审议谈到立法者意图时,我很轻率地说我不关心他们的意图是什么。我只想知道法律字词的含义是什么。”[10]“我们不需要问立法机关的意图是什么,我们仅仅问法律的含义是什么?”[11]