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无效民事行为效力转换制度研究

  对于假装的民事表示,由于这时存在虚伪行为和隐藏行为两个行为。其中虚伪行为自当无效,且和不隐藏着另一真实意思表示的虚伪民事行为一样无效力转换的余地。关键问题是被虚伪表示所掩盖的隐藏行为是否可以进行效力转换,这就涉及有关隐藏行为的效力认定问题。对于隐藏行为的效力,各国民法均未因隐藏行为为虚伪表示所掩盖而规定其无效,而是规定隐藏行为之有效与否应依该隐藏行为所应适用的法律来作具体判断。[24]因此,对于隐藏行为须先依其所适用的法律判断其生效与否,只有在其无效后才可依一般转换规则来判断其是否可以转换。
  3•内容违法。这里的违法仅指违反禁止性或强行性法律规定的民事行为。一般认为,违反禁止性或强行性规定的民事行为应当无效,且一般不得通过转换成其他的法律行为而生效力;否则令行不止,秩序就会大乱,安全就无法保障。[25]
  虽然大多数学者认为民事行为欠缺合法性要件,当然无效,也就无转换的可能,但需要注意的是,禁止性或强行性的法律规定本身是有适用范围的。申言之,有些禁止性或强行性的法律规定只是在某一个法律领域中加以贯彻。例如,物权法定的强行规定,其作用仅限于物权法,超出物权法时,自然无须再遵行此原则了。[26]又如,土地使用权的设立或转让行为因违反物权法定原则无效的,则可转换为债权法上的租赁合同。因此,在内容违法的无效民事行为问题上,我们首先要确定该禁止性或强行性法律规定的适用范围。只有当事人所为行为违背的是可以作用于一切民事行为的禁止性或强行性法律规定时才能否认其效力转换。
  此外,还须讨论的是:有学者提出,这里的违法行为必须是客观上违法,而非主观上违法,即要求当事人必须没有预料到其行为的违法性。例如,在附带赠与的买卖中,当事人可以同意如买卖因标的违法而无效时,赠与仍然有效。这种情形属于违反善良风俗的无效。其理由是:单是意识到违法而无效这一事实就意味着怀有违反善良风俗的用意或愿望,这就是行为人的主要意思,至于去掉违法因素后,维持法律行为的效力只是他的辅助意思。既然整个意思是违反善良风俗的,即不能分割成违法部分和适法部分,保持后者,抛弃前者。因此,替代意思作为意思表示的一部分,应该与意思表示一起成为无效。[27]既然第一行为与第二行为均为无效民事行为,自不能产生无效民事行为效力转换的问题。[28]
  对此,笔者倒是倾向于认为原则上主观违法也可以转换,因为在实践中主观违法和客观违法是很难区分的,即便当事人在事先已经预料到违法的可能性,那也不能一定就说其意在违反善良风俗。在日常生活中,做好一切准备,丢车保帅,确实是人们普遍的做法。对此,我们不能简单地认为这都怀有违反善良风俗的目的。否则,在当事人之间达成的一些救济条款,原本可以成为我们进行无效民事行为效力转换的重要素材却反倒沦为了宣告其无效的证据。
  实际上在主观违法时否认效力转换的可能性也并不具任何实益。就上述附带赠与的买卖而言,如果由于合同的标的物是禁止买卖的文物,就认为不得转换,那么当事人完全可以在被宣告无效后,再次达成一个赠与的合同。这样一来,规定不得转换又还有多少实际价值呢?事实上,在违反法律规定而无效的情形下,是否允许转换,所要考虑的是强行性和禁止性规定的目的和作用范围,而不是当事人违法的性质。


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