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刑事诉讼改革视野下的被告举证责任设置法理分析(三)

  (三)对犯罪构成主观要件而言,控诉方无法用直接证据证明,只能通过间接证据证明,这就决定了被告人必须承担这些要素不存在的举证责任。
  犯罪构成的主观要件的证明,如对于“明知”的认定,一般无法凭直接证据来举证证明,而只能通过行为人的客观行为认定。因为“明知”作为人的一种心理活动,有一个非常复杂的形成及表现过程,目前的科技水平根本无法将其客观再现出来。所以,认定“明知”的唯一方法就是通过客观行为推定,因为人的思想是对客观的反映,支配着人的活动。人的活动是人的思想的外部表现,反映着人的思想。犯罪的主观方面是支配犯罪行为的心理基础,它必将通过犯罪客观行为表现出来,而这些客观行为对于证明行为人是否有“明知”的心理态度,无疑不具有最直接的证明力,因而只能是间接证据。由于间接证据所得出的有关证明对象的结论只具有高度盖然性,从理论上讲,其中不可避免地会出现一些错误的结论。这样,立法者和司法者就会处于一种两难的尴尬境地,唯一可行的方法得出的结论却不具有完全的可靠性。针对这一尴尬境地,立法者和司法者只能采取一种补救措施:通过被告的有效反证来推翻控诉方用间接证据所作的推定,从而把可能带来的负面效果降到最低限度。如果被告不对此进行反证,只要控诉方用以证明犯罪的主观要件的间接证据——即有关客观行为的证据确实充分,就当然推定控诉方要证明的主观要件成立。这样,被告的反证就成了他的一种义务,因为他如不如此行为,就要承担不利的法律后果。可见,在这种情况下,被告负有举证证明控诉方所指控的主观要件不存在的举证责任。
  (四)对于某些犯罪构成要件外的事实,由被告承担部分举证责任具有合理可行性。
  对于有些事实,虽然不是构成要件事实,但是和犯罪构成有密切联系可能影响定罪量刑。对于这些事实,如果对控诉方指控犯罪有利,由控诉方承担举证责任;如果对于被告的辩护有利,由辩护方承担举证责任。之所以如此分配对这些待证对象的举证责任是基于以下理由:第一,对控诉方的举证责任不能作无限制的要求,只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任,其举证责任就已基本解除,因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告有罪证明的完成。被告此时事实上已被证明构成犯罪,在这种情况下,后续的举证责任就应当遵循“谁主张,谁举证”的原则,即对控诉方有利时,控诉方应继续承担举证责任;对于被告的辩护有利时,被告应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告利用职务上的便利非法收受了他人财物,并为他人谋取利益。在这种情况下,控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任,至于被告收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼,也即赃款的用途和去向,不是犯罪构成要件的事实。因为被告利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益,即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态,赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实,自然是犯罪构成之外的事实。因此,如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的,只能在量刑时酌定从轻。但对此应由被告承担举证责任。第二,被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能,也有人权保障的功能,其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的,所以,对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任,被告人已被证明有罪,说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下,诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担,将使控诉方不堪重负,耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的,相反,由被告证明,则相对容易。


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