刑事诉讼改革视野下的被告举证责任设置法理分析（二）
征汉年
【摘要】证责任在整个刑事证明处于中心环节，举证责任的分配则是这一环节的核心问题，它是刑事实体规范落到实处的关键所在，也是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。基于刑事政策、刑事立法精神、犯罪本身的复杂性和刑事证明对象的多样性，以及刑事司法具体运作中的实际证明困难，法律赋予刑事诉讼中的被告承担一定的举证责任，这并不与无罪推定、不受强迫自证其罪的原则相冲突，而是体现全社会公平与正义的必然需要。
【关键词】刑事诉讼；证明责任分配；被告举证责任；无罪推定原则
【全文】
二、被告承担举证责任的历史简察
罗马法所形成的“谁主张，谁举证”原则一直延续到现代社会的诉讼活动中，为世界各国的诉讼法所采用，但是在有些案件中考虑到某种特殊的情形，法律规定免除了原告的首先提出证据的责任，而由被告承担与此事实主张相反的事实主张的举证责任。在刑事诉讼中，针对特定的情况，被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务。其源出于民事诉讼中，20世纪60年代德国学者保勒斯（Prolss）根据社会现实生活出现的环境污染、高度危险等新问题，克服了罗森伯格的“法律要件分类学说”的过于注重法条规定的外在形式的弊病，提出了“危险领域说”该说认为，当事人应该对其所能够控制的“危险领域”内的事实负举证责任，也即在加害人所能够控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任-即被告承担举证责任（举证责任倒置）的情况。[1] 其后该学说被引入刑事诉讼中，并普遍的规定于各国的刑事法典中，从而发展了无罪推定原则下的举证责任分配，更加有力保护被告人的人权，促进了世界各国的诉讼法学的发展。在当前我国司法改革之时，有必要探讨被告方所承当的举证责任，以促进立法的完善，适应时代潮流。
举证责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同，其与诉讼程序的性质、形式和特点有直接的联系。
从举证责任的历史沿革中可以发现，被告承担举证责任的情况自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同：弹劾式诉讼中，国家对犯罪不予干涉而交由民众自行处理，被告和原告承担同样的举证责任，基本上是依照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任；纠问式诉讼中，被告的举证责任成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告认罪的口供就不能结案的地步，被告完全成了打击犯罪的工具；近现代诉讼由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，被告的地位逐步得以提升，法律专门设定了无罪推定原则，沉默权以及不受强迫自证其罪的特权。即便如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破，存在很多只有被告才能证明的事实，以及举证公平、诉讼经济与效率等因素，法律并没有取消被告的举证责任。这种刑事政策的考虑使我们不得不承认：司法的天平不应仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面上追求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。[2]
